Jurisprudência e Súmulas

 

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência nasceu com o Common law inglês, que foi desenvolvido para ir contra os costumes locais que não eram comuns. Para combater a isso o rei enviava juízes que presidia os júri e constituiu um sistema de regras e tribunais separados. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da equidade.

A palavra jurisprudência provém do latim  jurisprudentia, apresentando três significados diferentes. 1. a palavra jurisprudência indica o estudo da Ciência Direito; 2. em sentido lato, jurisprudência refere-se ao conjunto das decisões dos Tribunais, e abrange tanto a jurisprudência uniforme quando a contraditória; 3. em sentido restrito, jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes.

   Conceito de jurisprudência no olhar de alguns doutrinadores:

Paulo José da Costa Jr. anota que “hoje em dia, a jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto das decisões que emanam dos Tribunais, ao proclamarem o Direito, aplicando a lei no caso concreto”.

 André Franco Montoro ensina que “jurisprudência, como fonte formal de direito positivo, é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes”.

Maria Helena Diniz, “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas e casos semelhantes, constituindo uma normal geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”.

Miguel Reale, “Forma de revolução do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

Podemos concluir que jurisprudência é o conjunto de decisões iguais nos tribunais. Assim, uma decisão isolada não pode ser jurisprudência. Não se pode confundir com uma sentença. Sentença é uma decisão individualizada, aplicada em um caso concreto, enquanto jurisprudência é um conjunto de decisões.

Miguel Reale, ressalta que “o Direito jurisprudencial  não se forma através de uma ou três sentenças, mais exige uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência. Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certos números de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento”.

A jurisprudência surge da interpretação e aplicação da lei, realizada pelos magistrados. Diz-se firmada quando se torna codificado o entendimento de certa matéria, passando a ser decidida sempre do mesmo modo.

 A jurisprudência como fonte do Direito

No sistema jurídico da commom  law, a jurisprudência tem uma importância na formação e manifestação do direito, sendo certo que o procedente judicial traz a certeza no êxito de qualquer caso levado ao judiciário.

No sistema jurídico codificado, mostra-se sendo como uma fonte de consultas e estudos, tento em vista que os juízes não são obrigados a segui a jurisprudência, mesmo tratando-se de decisões reiteradas, pois não se constitui como norma imperativa ou como fonte do direito positivo.

Existem muitas discussões sobre considerar a jurisprudência como fonte de direito. Tércio Sampaio Ferraz Jr.  por exemplo,  não admite a jurisprudência como fonte do direito: “Em suma, a jurisprudência, no sistema romanístico, é, sem duvida, fonte interpretativa da lei, mas não chega a ser fonte do direito. No caso de criação normativa praeter legem, quando se suprem lacunas e se constituem normas gerias, temos antes um caso especial de costume. Restariam, talvez, como exemplos de fonte genuinamente jurisprudencial, alguns casos de decisões contra legem que existem sobretudo na área do direito do trabalho; este, por sua natureza específica, voltada não tanto à regulamentação de conflitos, mas a uma verdadeira proteção ao trabalhador, permite a constituição de normas gerais com base na equidade”.

Por este lado a doutrina nega a jurisprudência como fonte do direito. Porém, na medica em que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que o juíz deve recorrer à analogia e aos princípios gerais de direito para suprir as lacunas da lei, forçoso é se reconhecer a função de jurisprudenciana produção de direito. Ora, se com fulcro no citado artigo 4º, o juíz pode suprir as lacunas da lei, não se pode negar que surge por intermédio da atividade intelectual do magistrado uma criação do direito. Surgindo dessa decisão casos iguais, apresenta-se a jurisprudência como verdadeira fonte do direito.

Podemos concluir que a jurisprudência se evidencia como verdadeira fonte do direito. Muito embora a jurisprudência não integre a lei, em muitos casos cumpre uma função de complemento, corrigindo as lacunas da lei. Fica nítido que a lei não pode prever todas as hipóteses concreta,  neste caso, a jurisprudência surge como verdadeira fonte subsidiária da lei.

Além da referida conclusão, ressaltamos que nos últimos anos a evolução do sistema jurídico atribuindo importante função da jurisprudência, vez que passou a trazer, em alguns casos, conteúdo normativo. A Emenda Constitucional n.45/04 consagrou definitivamente no sistema jurídico pátrio o efeito vinculante na construção jurisprudencial.

Costumes e Diferenciação de Jurisprudência

Apesar de muitos doutrinadores e estudiosos terem tendência a entenderem que jurisprudência seria ou poderia ser uma forma de costume, criando-se o termo “costume judiciário” ou “costume jurídico” em oposição ao costume popular definido como:

Hábito comum aos membros de um grupo social. Resulta da prática de preservar as idéias e ações, de geração a geração. Os costumes variam muito de um lugar para outro e de um grupo para outro. Variam também através da história de um mesmo grupo. A pessoa que viola um costume de seu grupo pode ser punida, embora de modo informal. Os outros membros do grupo podem evitá-la, ou excluí-la de suas atividades. Mas não existem leis contra a violação dos costumes.(sinônimos: habito, pratica, rotina, uso)

E neste ponto que definimos a diferenciação da jurisprudência e do costume, pois a jurisprudência apresenta-se por constituir-se de decisões (uniformes, positivas e/ou contrapostas) sobre a mesma matéria, diferindo dos costumes que forma-se pela repetição, prática ou hábito de fatos individuais.

Por definição de André Franco Montoro ensina-se que “jurisprudência é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes”, Se seguida a definição de Maria Helena Diniz que traz um pouco mais detalhado o termo jurídico onde “jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas” somando se a estas podemos ainda incluir inúmeras outras definições como a de Marcus Claudio Acquaviva que define que a Jurisprudência surge da interpretação e aplicação da lei, realizada pelos juízes e Tribunais…,firmada quando torna-se pacifico o entendimento de determinada matéria, passando a ser decidida sempre do mesmo modo”, assim pode-se traçar que as semelhanças de decisões de tribunais para casos semelhantes resultam na efetiva criação da   jurisprudência enquanto o costume (vide definição citada anteriormente) restringe-se a atos individuais.

Desta maneira seguindo as denominações traçadas por André Franco Montoro de três características que diferenciam o costume à jurisprudência, onde:

“1. O costume é a criação da consciência comum do povo e pode originar-se de qualquer setor da coletividade. A jurisprudência é obra exclusiva de um setor apenas da comunidade: dos juízes e tribunais.”

“2. O costume nasce naturalmente, como decorrência do exercício de direitos e obrigações. A jurisprudência decorre de decisões sobre os casos em conflito.”

“3. O costume é espontâneo; a jurisprudência é refletiva: provém do trabalho de reflexão dos julgadores, que recorrem a noções técnicas e a métodos peculiares de investigação e raciocínio.”

O termo costume jurídico do latim consuentudine, no Costume Jurídico, ou direito consuetudinário são as denominações usuais de uma das formas mais antigas de revelação do direito, podemos entender que o costume é a forma mais antiga de elaboração da norma jurídica, possivelmente a primeira.

No direito antigo o costume atuava em larga projeção e expressão, pois devido á escassa função legislativa e ao numero limitado de leis escritas. E é norma jurídica que resulta de uma pratica generalizante, uniforme, e constante, que deriva juridicamente obrigatoriedade.

 Em conformidade aos doutrinadores e características já identificadas e definidas, temos ainda a definição de que o costume caminha com inúmeras repetições de atos individuais, que podem ser transmitidos de geração para geração, incluindo muitas vezes um caráter antropológico e social aos atos jurídico, pois definitivamente, o costume pode trazer deveres e consequências a quem não o cumpre, no entanto, não podem configurar-se como uma lei e não atendem poder que defini ato coercitivo consequencial ou resolutivo da aplicação da lei para o nosso ordenamento jurídico.

Desta, temos que a diferença entre a lei e o costume pode ser encontrada em vários critérios, entre eles: Quanto à origem, a origem da lei é sempre certa e predeterminada, emana de  um órgão do Direito legislado, e tem sua linha de atividade marcada no espaço e no tempo, e sua competência já esta em previsto, onde os órgãos competentes ou o órgão elaborador da lei integra o processo legislativo, pelo poder de iniciativa, pela sanção ou pelo veto.

Portanto, a origem da lei, não gera duvidas enquanto sua marca no espaço e tempo e nem quanto ao órgão responsável por editá-las, ao contrário, Direito costumeiro ou COSTUME não tem origem determinada e certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira precisa ou predefinida. Geralmente não é possível saber de onde e como surge um uso ou hábito social, e por que tal prática ocorre, e por que, aos poucos, este se converte em hábito jurídico, em uso jurídico.

Para maior compreensão o “Direito costumeiro” ou o costume, nasce por toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, desde a sua origem, se reveste de segurança e de certeza. Onde a característica quanto à forma de elaboração. se origina de um órgão certo como, na sua formação, obedece a trâmites prefixados. Com referencia às várias espécies de normas legais, e ao modo de sua elaboração.

A forma é outro critério distintivo. Verificamos que a existência da lei ocorre quando de sua publicação e desta maneira temos que é sempre escrita, enquanto que o Costume ou Direito costumeiro é Direito não escrito.

O direito Brasileiro é definido em direito pelo positivo enquanto na Inglaterra o direito anglo-saxão definido como “Commom Law” é um direito baseado nos costumes de uma sociedade, sendo que assim o direito é mantido e resultante destes costumes, ainda no Direito Filipino, ou melhor, no Ordenamento Filipino este determinava na falta de leis em regulamentação de uma matéria os conflito jurídicos deveriam e seriam passiveis de solução por estilos da Corte ou Costumes e com a promulgação da Lei conhecida como Lei da Boa-Razão o costume era considerado com fonte subsidiária do direito se seguisse os preceitos de:  ter e ser de Boa Razão; não ser contrario a lei; ter ocorrência de mais de 100 anos.

O costume é constituído por elemento objetivo e subjetivo onde o objetivo é a repetição contínua e o subjetivo é a convicção dou consciência social, convicção de que o costume social é obrigatório e de interesse da comunidade.

E enquanto o direito positivista integra pela LEI , e inclui sua eficácia aos usos e costumes, assim temos, que no Brasil o costume continua desempenhando função relevante na experiência jurídica de nossos dias, não sendo, porém, igual o seu papel em todas as disciplinas ou como em outros países.

Em nosso ordenamento, onde verificamos uma força maior do Direito costumeiro em certos ramos que em outros, ou para a solução de determinados problemas, como é o caso do Direito Comercial e do Direito Internacional.

Desta temos, que de maneira mais generalizante no Brasil a Lei é positiva, e a jurisprudência é resultante de um conjunto de decisões uniformes de juízes e tribunais (sendo as mesmas à favor ou contrárias) em respeito a algum determinado assunto ou matéria na qual se inclui o caráter de costume por identificar-se habitual pratica na utilização da mesma como fonte de direito para aplicar a lei nas decisões de casos concretos

Em distinta pratica do costume jurídico (costume) que é também chamado de direito não escrito e em relação à lei pode ser visto segundo a lei, além da lei ou contra a lei.

Súmulas

Definição: As súmulas são decisões semelhantes tomadas pelos Tribunais que são emitidos através de enunciados, deixando clara a decisão a respeito de certo assunto (matéria). Não tem força de lei.

Origem da palavra: A palavra súmula vem do latim summula, que tem como significados: resumo, breve resumo, pequena suma, que quando traduzida para o mundo do Direito passa a ter a definição citada acima.

 Surgimento: Surgiu aqui no Brasil no ano de 1963, por meio de uma emenda que previu a “Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal”, para facilitar a organização desse órgão.

Atualmente: As súmulas só são formuladas a partir de decisões reiteradas, possuindo grande importância para o Direito, representando uma importante forma de manifestação do Direito. Elas possibilitam até uma uniformidade das decisões do Poder Judiciário.

No nosso sistema jurídico as decisões tomadas pelos órgãos superiores não precisam necessariamente ser respeitadas pelos inferiores, sendo as causas julgadas de acordo com a lei e a interpretação de cada um, mediante a sua consciência. Nos sistemas que usam como base a common Law ocorre justamente o contrário, os órgãos inferiores são obrigados a respeitar essa hierarquia de decisões.

   Muitos estudiosos do Direito acreditam que a tendência futura é uma aproximação entre o sistema anglo- saxão e o baseado na common Law, constituindo o sistema de direito ocidental, pois ambos estão adquirindo características uns dos outros.

Espécies de Súmulas

  • Ordinária: É aquela formulada pelos Tribunais para deixar clara sua posição mediante determinada matéria, mostra uma posição reiterada dos.
  • De uniformização de jurisprudência: Foi prevista nos artigos 476 ao 479 do Código de Processo Civil. Tem como função evitar diferentes decisões e interpretações dentro dos Tribunais, fazem parte de precedentes que devem ser analisador pelos órgãos fracionários do tribunal.
  • Impeditiva de recurso: São aquelas que “bloqueiam” a possibilidade de apelação, quando a sentença estiver de acordo com a súmula proveniente do Supremo Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
  • Vinculante: Possui obrigatoriedade, natureza de norma jurídica e vigência temporal, tem como função melhorar e facilitar o nosso sistema jurídico favorecendo maior aplicação do Princípio de Igualdade e segurança. Não possui eficácia geral, existe diferenças entre força de lei e efeito vinculante. Podem ter duas designações:
  • Inaugural: É aquela que possui relação com algum objeto constitucional.
  • Terminativa: É aquela que indica o final da vigência de um enunciado, podendo ser classificada como: revisional (referente a revisão de algum enunciado) ou revogatória (tem como função o cancelamento de alguma súmula.

Bibliografia

  • Teoria do Direito – Paulo Hamilton Siqueira Jr

  • Lições preliminares de direito – Miguel Reale

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O Poder do Estado

O Poder do Estado Segundo Thomas Hobbes

Para Hobbes, o Estado deveria ser a instituição fundamental para regular as relações humanas, dado o caráter da condição natural dos homens que os impele à busca do atendimento de seus desejos de qualquer maneira, a qualquer preço, de forma violenta, egoísta, isto é, movida por paixões.

Afirmava que os homens não tiram prazer algum na companhia uns dos outros quando não existe um poder capaz de manter a todos em respeito, pois cada um pretende que seu companheiro lhe atribua o mesmo valor que ele atribui a si próprio. Dessa forma, tal situação seria propícia para uma luta de todos contra todos pelo desejo do reconhecimento, pela busca da preservação da vida e da realização daquilo que o homem (juiz de suas ações) deseja. Deste ponto de vista surgiria a famosa expressão de Hobbes: “O homem é o lobo do homem”.

Nas palavras de Hobbes, “se dois homens desejam a mesma coisa […] eles se tornam inimigos”. Todos seriam livres e iguais para buscarem o lucro, a segurança e a reputação. A igualdade entre os homens, na visão de Hobbes, gera ambição, descontentamento e guerra. A igualdade seria o fator que contribui para a guerra de todos contra todos, levando-os a lutar pelo interesse individual em detrimento do interesse comum. Obviamente, isso seria resultado da racionalidade do homem, uma vez que, por ser dotado de razão, possui um senso crítico quanto à vivência em grupo, podendo criticar a organização dada e, assim, nas palavras de Hobbes, julgar-se mais sábio e mais capacitado para exercer o poder público.

Dessa forma, a questão da igualdade e da liberdade em Hobbes é vista de forma diferente daquela leitura mais convencional destes termos, com significados “positivos”, como se viu nas revoluções contra o poder absolutista dos reis, principalmente no caso da Revolução Francesa. Logo, a liberdade segundo Hobbes seria prejudicial à relação entre os indivíduos, pois na falta de “freios”, todos podem tudo, contra todos.

A paz somente seria possível quando todos renunciassem a liberdade que têm sobre si mesmos. Hobbes discorre sobre as formas de contratos e pactos possíveis em sua obra Leviatã, apontando ser o Estado o resultado do “pacto” feito entre os homens para, simultaneamente, todos abdicarem de sua “liberdade total”, do estado de natureza, consentindo a concentração deste poder nas mãos de um governante soberano. Seria necessária a criação artificial da sociedade política, administrada pelo Estado, estabelecendo-se uma ordem moral para a brutalidade social primitiva. Citando Hobbes, Francisco Welfort mostra que o Estado hobbesiano seria marcado pelo medo, sendo o próprio Leviatã um monstro cuja armadura é feita de escamas que são seus súditos, brandindo ameaçadora espada, governando de forma soberana por meio deste temor que inflige aos súditos. Em suma, este Leviatã (ou seja, o próprio Estado soberano) vai concentrar uma série de direitos (que não podem ser divididos) para poder deter o controle da sociedade, em nome da paz, da segurança e da ordem social, bem como para defender a todos de inimigos externos. Mais especificamente, nas palavras de Hobbes:

‘’Isso é mais do que consentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens […] Esta é a gera ção daquele enorme Leviatã, ou antes – com toda reverência – daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa” […] É nele que consiste a essência do Estado, que pode ser assim definida: ‘Uma grande multidão institui a uma pessoa, mediante pactos recíprocos uns aos outros, para em nome de cada um como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum’. O soberano é aquele que representa essa pessoa”. (HOBBES, 2003, p.130-1 31).

Dessa forma, estes seriam alguns dos princípios que justificariam os discursos do poder absolutista ao longo da Idade Moderna. Fica evidente que neste modelo de Estado que desconsiderava as liberdades individuais não haveria espaço para a democracia e suas instituições. Ao contrário, os usos da força, da austeridade e da repressão, geram sociedades onde prevalece a desigualdade, a instabilidade, o medo e o esvaziamento da discussão política. Por isso, o final da Idade Moderna foi marcado pela Revolução Francesa, encabeçada por uma burguesia descontente com os desmandos de um rei e desejosa por participação política.

John Locke e a Teoria do Estado Liberal

 

Podemos perceber nessa obra que John Locke defende as suas idéias através das bases de democracia individualista liberal, desenvolvendo esse pensamento liberal individualista, além de fazer estudos referentes a propriedade e o direito natural, mostrando que o não há a participação do estado.

Basicamente, as teses de Locke são baseadas na crítica ao absolutismo, ou seja, a forma de governo totalitária, mostrando total poder diante da sociedade, e na defesa da liberdade e da tolerância religiosa. Algumas obras dele contribuíram para esse pensamento como: Cartas Sobre a Tolerância, Ensaios Sobre o Entendimento Humano e os Dois Tratados Sobre o Governo Civil.

Locke defende essas idéias no período do século XVII, onde o absolutismo vigorava na França, enquanto que a Inglaterra sofria as revoluções em que o povo lutava pela limitação de poderes dos reis. Nessa obra, Locke faz uma citação referente ao poder ser algo que provém do povo e não o povo se submeter ao estado, pode-se perceber isso na seguinte afirmação: “A liberdade do homem, na sociedade, é não se submeter a nenhum outro poder legislativo, senão o estabelecido mediante assentimento no país, nem ao domínio de qualquer vontade, ou restrição de qualquer lei, senão daquela que o legislativo promulgar, segundo a confiança nele depositada”.

O filósofo explica também, que o direito natural e a propriedade é algo pré-existente ao estado, ou seja, algo que é da existência do homem e que não pode ser violado pelo poder estatal. Dessa forma,  o pensador, em seu texto mostra que se há uma violação desses direitos, é também direito do povo se revoltar e lutar pela sua liberdade contra o esse tipo de governante ou governo.

Enfim, com todos os fatos abordados acima somos levados a crer que Locke mostra em suas obras que o poder do estado surge única e exclusivamente para defender os direitos inalienáveis do homem, que consistem: na propriedade, na liberdade e na proteção á vida, pensamentos estes que foram alicerces pra a atual democracia liberalista e a inspiração para a independência dos Estados Unidos e para a Revolução francesa, e não podemos esquecer que suas idéias visam sempre a liberdade do individuo.

O Poder do Estado

Para muitos autores, o problema do poder é o tema central da Teoria Geral do Estado, alguns sustentam que o Estado não só tem um poder, mas é um poder. Essa é a teoria de Burdeau, que conceitua o Estado como a institucionalização do poder. Burdeau diz que os chefes de um grupo social, desejam que seja reconhecida a sua legitimidade, assim como também querem assegurar a continuidade do poder. A partir dessa preocupação surge o Estado, podendo-se compreender por tal processo de formação da sua natureza.

O Estado é poder, e por isso seus atos obrigam; ele é abstrato, por isso não é afetado pelas modificações que atingem os seus agentes.

Em suma, se ele dura tanto, mesmo com as modificações históricas, é porque passa uma imagem de ordem que é o próprio fundamento do poder. Apesar dessa concepção, e não obstante em outras ocasiões tratar o Estado como forma de poder, BURDEAU, semelhante com a maioria dos autores, também se refere ao poder como coisa diversa do Estado, indicando mesmo as características do poder estatal.

No Estado, o poder possui características que não são encontradas em outro lugar, como: seu modo de enraizamento no grupo lhe dá uma originalidade que repercute na situação dos governantes e sua finalidade o liberta da arbitrariedade das vontades individuais; seu exercício, enfim, obedece as regras que limitam o seu perigo. A partir dessa concepção, o poder é mais do que essencial para o Estado, pois ele é o próprio Estado como expressão ordenada da idéia de convivência que prepondera no grupo.

O poder é um elemento essencial ou uma notada característica do Estado. O Estado é uma sociedade que não pode existir sem um poder, tendo este na sociedade estatal certas peculiaridades que o qualificam, dentre as mais importantes podemos destacar a soberania.

Não existe uma distinção muito nítida entre poder império e soberania, havendo quem identifique o “imperium” com a soberania no âmbito interno, enquanto que alguns entendem que o poder de império é o que se exerce sobre pessoas.

Tratando o poder como um elemento em separado, diferente da soberania, é necessário então caracterizar o poder do Estado, ressaltando que ele difere-se dos demais poderes.

Essa tarefa foi realizada por Jellinek, que dá como nota característica e diferenciadora a dominação, peculiar ao poder estatal.

Segundo Jellinek, existem duas espécies de poder: o poder dominante e o poder não dominante.

Como característica principal, o poder não dominante é o que não dispõe de força para obrigar com seus próprios meios à execução de suas ordens. Essa idéia de poder não dominante acaba por levar à caracterização de um poder disciplinador, desprovido de dominação ou “imperium”.

Embora ele não esclareça essa falta de força só pode ter o sentido de meio de coação legal, pois uma sociedade particular pode dispor de grande força no sentido material.

O poder dominante apresenta duas características básicas: é originário e irresistível.

É originário porque o Estado Moderno se afirma a si mesmo como o princípio originário dos submetidos.

Isto se torna claro pelo direito que ele próprio se atribuiu, de dispor, mediante as suas leis, em seu território, de todo o poder de dominação. Ainda que conceda aos submetidos um relativo poder de independência perante ele, o Estado tem um poder que lhe é próprio e do qual derivam os demais poderes.

Considera-se irresistível, por ser um poder dominante. Dominar significa mandar de um modo incondicionado e poder exercer coação para que cumpram as ordens dadas. A irresistibilidade se revela na impossibilidade em que se acha o submetido de se subtrair ao poder dominante.

 Em relação ao poder não dominante, é relativamente fácil alguém quebrar o vínculo de submissão. Entretanto, quando se trata do poder do Estado, isso é praticamente impossível, não havendo a possibilidade de renunciar a uma cidadania, pura e simplesmente, sendo possível, mudar de cidadania, o que significa subtrair-se ao poder de um Estado para submeter-se a outro.

Talvez com a excessiva expressão de força desse poder irresistível, incondicionado e coativo, o próprio Jellinek, procurou atenuá-lo, concluindo como observação de que num Estado plenamente desenvolvido, ou numa situação normal, o poder dominante deverá ter o caráter de papel jurídico.

A conclusão final, é que o conceito de poder do Estado já se acha contido no conceito de ordem jurídica. Sendo assim, não existe razão para o tratamento autônomo do poder, especialmente para considerá-lo desligado da soberania, que é um atributo de poder e, em última análise, da própria ordem jurídica.

Enquanto uma corrente doutrinária caracteriza o poder do Estado como poder político, incondicionado e preocupado em assegurar sua eficácia, sem qualquer limitação, outra corrente oposta qualifica-o como poder jurídico, nascido do direito e exercido exclusivamente para a consecução dos fins de fins jurídicos. O maior destaque desta corrente doutrinária é Hans Kelsen.

Em sua concepção o Estado é uma realidade normativa, observa ele que, não raro, o “ordenado” desloca a ordenação, e o objeto desta se torna autônomo perante a própria ordem. A partir daí que o Estado de ser concebido como uma ordem da conduta humana, para ser visto como os próprios homens que coexistem, submetidos a certa regulação. O Estado foi deslocado do reino do normativo para o do natural e causal, surgindo uma conceituação que permite falar-se em elementos constitutivos.

Embora seja contrário a essa orientação, Kelsen reconhece que ela é absolutamente predominante, buscando, então, através dela, demonstrar a permanente presença do jurídico nos três elementos constitutivos geralmente enumerados, que são: o território, o povo e o poder (autoridade).

A respeito do poder, diz Kelsen que o poder do Estado, designado como poder de império, submete os homens ligando sua conduta a um dever jurídico. Portanto, para assegurar a consecução de fins jurídicos é que o poder é exercido. Quanto à afirmação de que se trata de poder originário, no sentido de força natural, parece-lhe falsa, pois no seu entender, o poder do Estado acaba sendo visto, em ultima análise, como um poder juridicamente qualificado, podendo-se concluir com segurança que o chamado poder do Estado não é senão direito do Estado. Isto devido a afirmação no inicio, uma vontade diretora da comunidade, com caráter puramente fático, era o poder do Estado está encoberto o pressuposto de uma ordem jurídica, que determina que certos homens devem mandar e outros obedecer, aplicando-se a estes últimos, em caso de descumprimento, a conseqüência coativa.

Por isso, encontrando-se na base de toda a vida social uma ordem jurídica, o verdadeiro sentido de poder ou dominação estatal não é de que uns homens estão submetidos a outros, mas sim o de que todos os homens estão submetidos às normas.

Tratando do poder do Estado como poder coativo isto quer dizer que as normas estatais, determinando certos comportamentos, prescrevem a coação para o caso de descumprimento, isto porque são normas jurídicas. Esta ordem estatal é objetiva, porque tem validade objetiva, independendo dos homens que constituem o Estado.

Rejeitando a idéia de que o poder do Estado seja irresistível porque ninguém se subtrai ao seu império, Kelsen procura demonstrar que há um poder de dominação irresistível, em sentido estritamente jurídico.

Existe uma distinção significativa, que pode ser feita entre a ordem estatal e as demais, como: enquanto estas são ordens cujo âmbito de validade se acha ou pode achar-se limitado no espaço e no tempo por uma ordem superior, porque esta determina as condições e até o conteúdo de sua validade, a ordem estatal é uma ordem suprema, que não sofre as limitações. Nesse sentido ela é irresistível e onipotente, porque pode aceitar todos os conteúdos imagináveis, uma vez que são ilimitadas suas possibilidades na determinação de seu próprio conteúdo.

A crítica a essa argumentação prende-se a primeira ordem jurídica. Se no início, sob a aparência de poder de fato e como vontade diretora da comunidade, já existe uma ordem jurídica, seria necessário explicar de onde deriva o poder coativo dessa ordem, chegando-se a um impasse, pois sempre será necessário remontar a ordem jurídica anterior.

A explicação de Kelsen pode ser encontrada em sua “Teoria Pura do Direito”, baseada numa norma fundamental hipotética, cujo, caráter jurídico só pode ser suposto, uma vez que não foi posta por ninguém. Esta base é evidente fragilidade, resultando insustentável a afirmação de que o poder do Estado é total e exclusivamente do Estado.

Após analisar as características do poder do Estado, de sua origem, de seu modo de funcionamento e de suas fontes leva a conclusão de que como não se pode admití-lo como estritamente político, não há também como sustentar que seja exclusivamente um poder jurídico. Este fato foi bem demonstrado por Miguel Reale, através da análise de várias posições sobre o tema e considerando a relação através de séculos e nos mais diversos estágios de cultura, entre poder e direito.

Ao observar uma sociedade qualquer, mesmo nas formas mais rudimentares, nota-se a presença de uma ordem jurídica e de um poder. Segundo Reale, “Organizar-se, portanto, é constituir-se com um poder”. Ressaltando que como não há organização sem a presença do direito, não há poder que não seja jurídico, ou seja, não há poder insuscetível de qualificação jurídica. Isto não quer dizer que poder esteja apenas no âmbito do direito.

Em qual sentido, então, deve ser entendida a afirmação de que todo poder, embora político, é também jurídico? Para conciliar esta aparente contradição, tem como ponto de partida a aceitação de graus de juridicidade, tem suas raízes na “Teoria do Progresso Jurídico”, de Edmond Picard, que buscou demonstrar a existência de uma evolução do direito, desde o estado potencial até o estado positivo variável.

Portanto, quando se diz que o poder jurídico está relacionado a uma graduação de juridicidade, que vai de um mínimo, representado pela força ordenadamente exercida como um meio para atingir certos fins, até um máximo, que é a força empregada exclusivamente como um meio de realização do direito e segundo normas jurídicas. Mesmo que o poder se apresente com aparência de mero poder político, procurando ser eficaz na consecução de objetivos sociais, sem preocupação com o direito, ele já participa, ainda que em grau mínimo, da natureza jurídica. E mesmo quando atingir o grau Maximo de juridicidade, tendo sua legitimidade reconhecida pela ordem jurídica e objetivando fins jurídicos, ele continuará a ser igual, poder político capaz de agir com plena eficácia e independência para a consecução de objetivos não jurídicos.

O Poder de Decidir sobre a Positividade Jurídica

O Estado possui uma natureza de autoridade própria, sendo dono de um poder de coação muito grande exercido de maneira lícita e que atinge um contingente muito grande de pessoas. Percebemos que não existe positividade jurídica sem o poder, afinal haveria muitas divergências entre vários ordenamentos jurídicos na hora de se julgar um caso se não houvesse um poder coercitivo que nos impusesse quais regras deveriam ser seguidas por todos.

O Direito Estatal favorece a concretização de uma maior expressão do Direito positivado, sendo que a vontade humana não pode ser deixada de lado, pois é fator impontantíssimo e decisivo nesse processo.

Como afirma Luiz Legazy Lacambra: “o poder que positiviza é soberano. É isto o que Kelsen desconhece. Para ele, não se trata de uma vontade que positiviza o Direito, senão da norma fundamental idealizada pelo jurista. Esta norma, porém, tanto ou mais do que fundamentar o sistema jurídico concreto, separa- o da ordem moral, da religião, do Direito Natural; e nisto radica precisamente a soberania”.

A sobrevivência do Direito depende de um poder que possui a capacidade de decidir, em último caso, sobre o que ser jurídico como norma e como situação normada, sendo que essa função é atribuída ao Estado, a instituição máxima de grande parte das sociedades, sendo que ele só poderá tomar essas decisões em última instancia de acordo com os modelos jurídicos supremos.

A soberania do Estado exerce função extremamente importante para a garantia de um Direito positivado e unificado em um país, podendo receber do ponto de vista jurídico a seguinte definição: “poder que tem o Estado de decidir em última instância na forma da constituição e dos pactos internacionais, a que o Direito dá assentimento”. Assim, chegamos a conclusão de que as decisões de caráter soberano do Estado se referem ao ordenamento jurídico positivo.