Mediação Empresarial

1 MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

1.1 Evolução da ideia de métodos alternativos de resolução de conflitos no mundo

A existência de conflitos é inerente à vida do homem em sociedade. Segundo Dinamarco (2004, p. 117), o conflito é “a situação existente entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizado pela pretensão a um bem ou situação de vida e a impossibilidade de obtê-lo”. Já Carnelluti (1944 apud TARTUCE, 2008, p. 25) expõe que o conflito de interesses surge pois as necessidades dos homens são ilimitadas, enquanto que os bens passíveis de satisfazer tais necessidades são limitados, sendo, portanto, inevitável o surgimento de disputas.

Dessa forma, partindo do pressuposto de que os conflitos acompanham a história do homem, desde muito cedo buscam-se alternativas para solucioná-los e tornar a vida em sociedade possível.

No início, com a estrutura da sociedade incipiente, a solução dos conflitos ocorria por meio da autotutela, ou seja, por meio da imposição da força do mais forte sobre o mais fraco. Tal forma de resolução de conflitos não envolvia um terceiro, pois era feita com as próprias mãos.

Apesar de ser uma forma rudimentar de resolução de conflitos, a autotutela ainda encontra-se presente no direito brasileiro, por exemplo, nos institutos da greve e da legítima defesa. Entretanto, tratam-se de situações excepcionais e que são aplicadas de forma restritiva.

Além disso, nessas sociedades tidas como primitivas também existia a autocomposição, onde uma parte, ou ambas, abrem mão de parte de sua pretensão, de forma que os dois sujeitos envolvidos no conflito possam sair, de alguma forma, satisfeitos. Assim, a solução é encontrada por meio de  debates e tratativas.

Mais tarde, os indivíduos passaram a preferir que a solução para os seus problemas fosse determinada por um terceiro imparcial. Em um primeiro momento, esses “árbitros” eram os sacerdotes, pois acreditava-se que a ligação destes com os deuses propiciaria a ele encontrar uma decisão mais acertada. Essas formas de resolução de conflitos, no qual um terceiro é incumbido de achar a solução para o problema posto a seu conhecimento, é chamada de heterocomposição.

Em resumo, cita-se o ensinamento de Grinover, Cintra e Dinamarco:

Autotutela significa a imposição de determinada resolução ao conflito por uma das partes, à outra, independente da anuência desta à solução escolhida. As formas pertencentes a esta categoria valem-se da força física para sua realização, como no caso da Vendetta (aplicação de uma sansão a um infrator por parte do ofendido ou de seus familiares). A “autocomposição”, por seu turno, diz respeito às formas de solução de conflitos obtidas a partir do consenso entre as partes. Pertencem a esse grupo a desistência, a submissão e a transação (respectivamente, a renúncia à pretensão, a conformação com a resistência oposta, e a realização de concessões mútuas). Por fim, a “heterocomposição” abrange os mecanismos de solução de conflitos de que participam terceiros, como a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação, o processo estatal (judicial) e a arbitragem (2005, p. 25).

Assim, pode-se dividir as formas de resolução de conflitos em: autotutela, que se verifica na existência, na legislação atual, da legítima defesa, greve, dentre outros; a autocomposição, tendo como formas mais conhecidas e mediação e a conciliação; e a heterocomposição, que se dá por meio da arbitragem ou da resolução de conflitos por meio de um juiz.

Conforme já dito anteriormente, a autotutela é excepcional é aplicada em casos isolados dentro da legislação. Por sua vez, a heterocomposição, por envolver um terceiro que resolve o conflito, impondo sua vontade sobre a vontade das partes, pode não ser tão efetiva e satisfatória aos envolvidos. Isso porque, geralmente, esse terceiro não terá contato com as raízes do conflito, vendo apenas a sua superfície. Dessa forma, a solução por ele imposta pode colocar um fim à lide, mas, muitas vezes, não extingue o real problema por trás daquela demanda.

Já a autocomposição, por envolver o diálogo entre as partes e o seu empoderamento, tem o condão de trazer soluções mais eficazes para solucionar os problemas surgidos do convívio em sociedade. Tendo em vista isso, bem como a morosidade e ineficiência atual do poder judiciário, os chamados métodos adequados de solução de conflitos têm se desenvolvido de forma nunca antes vista, ganhando regramento próprio. É o que se abordará a seguir.

1.2 Histórico brasileiro da aplicação dos meios alternativos de resolução de conflitos e principais legislações a esse respeito

A independência do Brasil, em 7 de setembro de 1.822, foi o marco inicial da atividade legislativa do Brasil, visto que veio a incentivar a promulgação da primeira Constituição do Império em 1.824.

A Constituição de 1.824 trazia consigo uma importante característica, qual seja: a possibilidade de solução de conflitos por outros meios que não o judicial, sem uma decisão judicial emanada do Estado-juiz. Ela previa a possibilidade de nomeação de árbitros pelas partes, cujas decisões poderiam ser executadas sem recurso, se assim fosse convencionado.

Ademais, previa a possibilidade de conciliação, como forma de tentativa prévia de composição do litígio, realizada pelos chamados “Juízes de Paz”, vista como uma condição de procedibilidade, sendo que a sua ausência inviabiliza a continuidade do processo, em face da falta de interesse de agir. A criação desses mecanismos representara, na época, uma reação dos liberais contra os conservadores, pois visavam fazer frente ao excessivo autoritarismo exercido pelo Estado.

Ainda durante o Império, o Código Comercial de 1.850, que tinha como principal função disciplinar as relações comerciais, trouxe normas que previam a possibilidade de conciliação e também de arbitragem, mantendo a obrigatoriedade da conciliação prévia, sendo que a tentativa de composição poderia ser realizada pelo próprio juiz, por meio de convocação ou por comparecimento espontâneo das partes.

A Lei 2.033 de 1.871, conhecida como Consolidação das Leis de Processo Civil do Conselheiro Ribas, veio a consolidar as normas processuais já existentes, mantendo a possibilidade de conciliação, bem como a tentativa prévia perante o juiz de paz como condição para o ajuizamento da ação.

Na época da República o primeiro ato legislativo que tratou a respeito da conciliação foi o Decreto nº 359 de 1.890, que afastou a obrigatoriedade da tentativa de conciliação prévia para o ajuizamento de ações. Assim, foi banida a tentativa obrigatória de conciliação previamente ao processo judicial, ressalvada a possibilidade de reconhecimento de efeito aos acordos celebrados pelas partes que estivessem na livre administração de seus bens, sob a forma de escritura pública ou termo nos autos, e às decisões proferidas em sede de juízo arbitral. O Estado não mais disponibilizava estrutura para a promoção da conciliação.

No final do século XIX e início do século XX, A Constituição de 1.891 não tratou a respeito de conciliação ou Justiça de Paz. Todas as constituições e legislações infraconstitucionais nesse momento, apesar de manterem a figura do juiz de paz, não houve qualquer menção a uma função conciliatória, mantendo-se dessa forma durante toda a República.

O Código de Processo Civil de 1.973 manteve o princípio do impulso oficial e atenuou a oralidade no processo civil, bem como voltou a disciplinar a conciliação, até mesmo como uma forma de encerrar o processo, não possuindo qualquer caráter preliminar ou obrigatório.

Nesse mesmo contexto a Lei de Divórcio determinou ao juiz o estímulo à composição das partes, promovendo sua reconciliação ou a transação, com a designação de audiência específica destinada para esse fim.

A década de 80 foi um marco para a área processualista civil e apresentaram grandes avanços no que diz respeito aos métodos de solução de conflitos, a promulgação da Lei de Pequenas Causas ampliou o acesso à justiça e valorizou a conciliação como forma de solução de conflitos.

A Constituição Federal de 1.988, por sua vez, trouxe de forma expressa o compromisso do Estado Brasileiro com a solução pacífica das controvérsias  no âmbito interno e internacional, representando uma verdadeira carta de intenções, demonstrando os fundamentos políticos, ideológicos e filosóficos que lhe deram origem, e orientando sua interpretação. Ademais, trouxe à tona a função conciliatória sem caráter jurisdicional do Juiz de Paz.

Entretanto, há algum tempo a conciliação é admitida e amplamente divulgada. O Código de Processo Civil de 1.973 destinou uma seção exclusiva para a conciliação, obrigando 0o comparecimento das partes ou procuradores com poderes especiais.

A Lei 10.444/02 estabeleceu no procedimento comum ordinário, a audiência preliminar, mediante a qual, em princípio se promoverá a atividade conciliatória, a audiência da conciliação, antes mesmo da apresentação de defesa, bem como permite ao juiz convocar as partes a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento para uma tentativa de conciliação, permitindo, dessa forma, a igualdade de tratamento às partes e a rápida solução do litígio.

A igualdade de tratamento às partes e a rápida solução do litígio constitui o fundamento legal primário para a implantação do que se chamou de gerenciamento do processo e da mediação no processo civil, na medida em que impor o poder-dever de colocar em prática o binômio segurança e celeridade na condução do processo e de promover a autocomposição do litígio.

A conciliação foi ainda admitida em procedimentos especiais, sendo admitida em todos os procedimentos como mecanismo para a obtenção do acordo, como modalidade de extinção do processo com resolução do mérito, e praticado pelo próprio juiz, que pode ser auxiliado por conciliador.

Entretanto, tal atribuição ao juiz gerou grandes discussões visto que ele não seria a pessoa mais preparada para exercer o papel de conciliador, a conciliação não faz parte das suas atribuições funcionais. Ele é preparado para impor uma solução justa ao caso concreto.

Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1.973, a fim de afastar o amadorismo no exercício da atividade conciliatória, a maioria dos tribunais brasileiros desenvolveram programas voltados aos métodos alternativos de conflitos (autocompositivos), com foco na formação especifica de magistrados e no recrutamento e na formação de servidores e voluntários para atuação como conciliadores, mediadores e auxiliares.

No Estado de São Paulo, destacam-se os programas para instalação dos Setores de Conciliação e Mediação, em primeiro e segundo grau de jurisdição, instituídos pelos Provimentos do Conselho Superior da Magistratura e o projeto de gerenciamento do processo.

Em segundo grau a conciliação passou a permitir a obtenção de autocomposição, mesmo após ter sido prolatada a sentença em primeiro grau. Depois da implantação desses programas os índices de acordos celebrados foram bastante elevados.

Os métodos de solução de conflitos por meio de negociação, mediação, arbitragem e outros são defendidos como uma alternativa para desafogar os tribunais da excessiva carga de processo que lhes é submetida, por isso, passou a ser uma estratégia governamental para garantir que os conflitos sejam resolvidos de forma justa, célere, eficiente, sem a necessidade de submissão às etapas de um processo judicial.

O Código de Processo Civil de 2.015 trouxe grandes evoluções no que diz respeito aos métodos alternativos de resolução de conflitos e passa por processos de adaptação, haja vista ter sido colocado em prática há um curto período de tempo.

A aceitação da mediação, mais especificamente, ainda não é unânime, questionando-se os resultados práticos de tal método alternativo de resolução de conflitos, considerando que há uma espécie de negação de acesso à justiça formal, desvantagens aos hipossuficientes, além dos riscos reais da sua institucionalização e da obrigatoriedade de submissão ao método.

Ela é essencialmente um mecanismo extrajudicial para resolver conflitos. Deve ser buscada espontaneamente pelas partes, que se encontram envolvidas em um problema e que não conseguem, por esforço próprio, resolvê-lo. Mediante técnicas que tem como objetivo a pacificação dos indivíduos, o mediador facilitará a abertura dos caminhos dialógicos para que os próprios protagonistas envolvidos no conflito apliquem esforços para encontrar uma solução para o impasse, de forma consensual, contribuindo para a preservação de relacionamentos que precisam ser mantidos, compondo a matriz de uma justiça coexistencial.

O Estado para abrigar mecanismos conciliatórios e de mediação em um ambiente institucional, a evolução legislativa que propiciou esse intento e moldar possíveis perspectivas para a justiça nacional ao receber, em seu ambiente precipuamente formal, mecanismos que primam pela existência de normais rígidas em sua condução e pela ausência de interferência do poder jurisdicional em seus procedimentos, sobretudo a partir do incentivo à conciliação, mediação e outros métodos de resolução consensual de conflitos, previsto no artigo 3º, parágrafo 3º do Código de Processo Civil de 2.015[1].

2 ANÁLISE DA MEDIAÇÃO

2.1 Conceito de mediação

Em linhas gerais, a mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação é um processo autocompositivo, segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição.

A Resolução do CNJ estabelece que a mediação é um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Por se tratar de processos autocompositivos, as partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os interessados não são obrigados a participarem da mediação, permite‑se encerrar o processo a qualquer tempo.

Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes têm a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador.

Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos.

Por fim, tanto na mediação, quanto na conciliação, como na negociação, as partes não precisam chegar a um acordo.

Além disso, os interessados têm ainda a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante. Diz‑se que um processo é vinculante quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais – em que a desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material.  Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência de participação no processo.

Naturalmente, isto não significa que a parte não sofrerá perdas em razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse desistido do processo. A característica dos processos não vinculantes consiste na inexistência do ônus de participar do processo.

A mediação e a conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela manutenção do controle sobre o resultado pelas partes.

Desse modo, a Mediação consiste  em um método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.

Cabe, portanto, ao mediador, com ou sem a ajuda de comediador, colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns.

Há vários modelos ou escolas de mediação, tais como a mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard), a mediação avaliativa (ou conciliação), a mediação transformativa e a mediação circular-narrativa (ou narrativa). De regra, recomenda-se, independentemente do modelo adotado, a realização de encontros preparatórios ou entrevistas de pré-mediação.

A mediação é tida como um método dialogal e autocompositivo, no campo da retórica material e, também, como uma metodologia, em virtude de estar baseada num complexo interdisciplinar de conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas. E é, também, como tal, uma arte, em face das habilidades e sensibilidades próprias do mediador.

 

2.2. Técnicas e habilidades para a mediação e negociação

A partir de levantamento bibliográfico, é possível identificar 13 técnicas ou habilidades a serem desenvolvidas para mediar ou negociar questões. São elas: 1) Escuta ativa; 2) Perguntas abertas; 3) Estimular a empatia; 4) Anotações; 5) Resumo; 6) Paráfrase – melhor compreensão; 7) Reformulação – aspecto positivo; 8) Separar Pessoas dos Problemas; 9) Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições; 10) Estimule identificação de ganhos múltiplos; 11) Insistir em usar critérios objetivos quando necessário – objetivar o subjetivo; 12) Teste de realidade; 13) Gerenciamento positivo das emoções (apreciação, afiliação, autonomia, status, papel).

  1. Escuta ativa: significa a vontade e a capacidade de escutar e compreender a mensagem inteira (verbal, simbólica e não verbal). Conduzir o diálogo com serenidade, possibilitando que as partes conversem e expressem todas as suas intenções. A escuta ativa relaciona-se mais com a compreensão do que com a audição que observa.
  2. Perguntas abertas: são perguntas que estimulam a fala do maior número de informações e qualidade dessas informações. Facilitam a apresentação de várias situações e sentimentos, o que favorece maior observação e compreensão do problema. Perguntas como: fale-me sobre essa situação; conte-me sobre como foi sua experiência com; explique um pouco mais sobre…, fale sobre sua impressão referente a esse fato, sobre essa situação; trazem para o contexto dos conflitos uma riqueza de detalhes e temas que são importantes para as partes e são uma matéria-prima rica para o mediador.

III. Estimular a empatia: o estímulo à empatia significa a técnica por meio da qual o mediador estimula as pessoas colocarem-se no lugar do outro. Com um maior número de informações que são apresentadas durante o diálogo (com a identificação de pontos importantes para as partes), o mediador busca facilitar a prática de se olhar o mundo/conflito/momento pelos olhos da outra pessoa, buscando a compreensão do fato sob outra perspectiva, estabelecendo uma comunicação antes inexistente ou muito frágil, estimulando uma comunicação efetiva, abrindo mais espaço para a compreensão do problema. Por exemplo, o que para um pode ser respeito, para outro pode representar humilhação; para o que para um representa muito, para outro representa pouco.

Quando a pessoa percebe a situação ‘pelo olhar do outro’, passa a entender atitudes e reações que antes não compreendia e uma comunicação diferente da anterior começa a ser estabelecida.

  1. Anotações: a técnica da anotação é importante para que o mediador registre e lembre o que foi dito, destaque os assuntos que merecem aprofundamento, facilite o resumo posterior de cada informação recebida.

Essa técnica estimula os assuntos importante, sejam percebidos e efetivamente refletidos, discutidos, possibilitando uma comunicação efetiva e de sucesso. As partes devem ser avisadas que anotações serão feitas para facilitar a compreensão da situação. O mediador deve manter contato visual, demonstrando respeito e atenção e deve anotar o mínimo possível para evitar ficar de cabeça baixa e tornar a técnica um obstáculo à comunicação.

As anotações devem ser referentes aos fatos, aos momentos de emoção e aos momentos de emoção vivenciados. A atenção deve ser voltada para as partes e não para as anotações.

As anotações ajudarão a técnica do resumo. A partir dos relatos dos fatos, argumentos, sentimentos apresentados pelas pessoas, o mediador deve resumir pontos importantes.

  1. Resumo: o resumo facilita o processo adequado de construção de consenso por quatro motivos principais: a certeza para o mediador de que está compreendendo a situação; oferece segurança às pessoas de que estão sendo ouvidas; as partes sentem-se valorizadas; permite que o mediador tenha a certeza de que as pessoas entendem o que estão afirmando.
  2. Paráfrase: é uma técnica que significa repetir o que foi dito com palavras que facilitam a sistematização do que foi relatado, assunto por assunto, muitas vezes conseguido retirar da fala frases e palavras ditas de desafeto ou rancor que dificultam o diálogo.

 A paráfrase ajuda as partes a compreenderem melhor os assuntos relatados, reorganizando as ideias e criando uma ponte para possíveis soluções. As quatro próximas técnicas são conhecidas como a metodologia criada por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton para a negociação. São elas: separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, elaborar opções de ganhos mútuos e trabalhar com critérios objetivos.

VII. Separar Pessoas dos Problemas: as pessoas possuem sentimentos, valores, crenças, preconcepções que influenciam no momento da mediação, especialmente no que toca ao relacionamento com a outra parte.

Nos conflitos que envolvem relacionamentos de qualquer ordem (familiar, empresarial), há interesses tanto no objeto da discussão como no relacionamento. Muitas vezes esse objeto/interesse da discussão confunde-se com a relação, o que é comum, dado os sentimentos envolvidos.

Quando há essa confusão, o mediador deve estar apto, primeiro, para perceber essa confusão e, segundo, para separar a relação das pessoas, do problema (interesse de substância ou objeto da discussão) para ir identificando quais os pontos mais importantes em questão. O mediador deve discutir o presente com vistas para o futuro. Como as discussões no presente podem permitir um momento de maior tranquilidade no futuro?

VIII. Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições: significa que o  mediador deve procurar o que é realmente o cerne do problema. Qual o propósito de cada um. Posição é o que se diz que se quer; interesse é o que realmente se quer. Posições opostas não significam interesses contrários. As perguntas adequadas auxiliam o encontro dos reais interesses: fale-me sobre sua necessidade? O que te motiva? O que é importante para você? Enfim, deve o mediador questionar, possibilitando a autorreflexão e novas respostas.

  1. Estimule identificação de ganhos múltiplos: é uma técnica que estimula o sentimento de cooperação. Quando as pessoas enfrentam uma situação de conflito, elas vivenciam alguns sentimentos: a) entendem que sua opinião é a correta e deve prevalecer, sendo a única possibilidade de solução; b) sentem-se ameaçadas pelo outro, dificultando a escuta e a comunicação efetiva; c) acreditam que os interesses são opostos, estimulando a competitividade; d) acreditam que os interesses do outro são contrários aos seus e que, consequentemente, irão lhe prejudicar.

A partir do diálogo, uma vez identificados os interesses, estimula-se o encontro de várias soluções, muitas vezes diferentes das soluções inicialmente propostas. Quando as pessoas iniciam uma discussão, elas estão vivenciando um momento adversarial que as fazem apresentar determinadas soluções.

Depois de estabelecida uma nova forma se comunicação, na qual passam a ser percebidos os reais interesses, as pessoas identificam pontos de convergência que permitem a cooperação. Há interesse comum no bem-estar do filho? Há interesse em comum no bom desempenho da empresa? Há interesse em comum que determinado projeto iniciado chegue à sua conclusão de forma satisfatória? Há interesse de se manter o aluguel de uma casa?

São várias as situações de conflito que, uma vez detectados os interesses em comum, devem ser estabelecidos como metas. E daí deve ser questionado como oferecer propostas de ganhos mútuos – ganha-ganha –, já que existem interesses em comum.

  1. Insistir em usar critérios objetivos quando necessário (objetivar o subjetivo): estabelecer critérios objetivos representa uma técnica que auxilia clarificar os reais interesses e buscar situações concretas, dados concretos que ajudem na solução.
  2. Teste de realidade: é a técnica utilizada para avaliar se o consenso encontrado será efetivamente cumprido. São perguntas para saber sobre a operacionalização da decisão. Esse questionamento permite a pessoa colocar a decisão tomada no contexto da realidade de sua vida. A partir do momento que sair da reunião de mediação e precisar cumprir o que foi acordado, será possível?

XII. Gerenciamento positivo das emoções (apreciação, afiliação, autonomia, status, papel): representa a teoria formulada por Daniel Shapiro e Roger Fisher como ferramentas para negociadores encontrarem consenso em suas negociações, reconhecendo e valorizando as emoções. Ele orienta que em qualquer negociação as emoções estarão presentes e que é possível gerenciá-las, valorizando-as, para facilitar o consenso entre as partes. São elas: a) estimular apreciação – todos gostamos de ser ouvidos, valorizados, compreendidos. É o reconhecimento e a valorização das partes – escutar e se interessar pelo o que está sendo dito. As pessoas normalmente colocam suas situações como mais importantes do que as dos que estão ouvindo; b) promover a afiliação – tornar o adversário em parceiro – estímulo a pontos convergentes; c) respeito à autonomia – estimule o poder de decisão das pessoas; d) estimule o reconhecimento do status – mostre que as pessoas são importantes e possuem forte impacto naquela decisão; e) estimule que as ambas partes tenham um papel importante e fundamental na discussão.

XIII. Reformular situações de forma crítica (pensamento crítico) e encontrar soluções por meio de uma perspectiva positiva (Reframing):  representam uma das técnicas mais importantes na gestão de conflitos.

Significa estimular as pessoas a conseguirem perceber na situação vivenciada de forma crítica, um enfoque positivo na crise uma oportunidade.

2.3. Principais características

As principais características da mediação são: a voluntariedade, a confidencialidade, a flexibilidade e a participação ativa.

  1. A voluntariedade emana do fato do mediador ser indicado ou aceito pelas partes envolvidas na controvérsia.
  2. A confidencialidade, por sua vez, se manifesta no aspecto das partes não terem conhecimento das informações descobertas pelo mediador, bem como a promessa de que os fatos revelados estão garantidos pelo sigilo profissional.
  3. A flexibilidade se caracteriza em função do mediador possuir ampla margem de liberdade para ditar as regras do processo, ressalvados alguns princípios básicos, pois o mediador pode definir o cronograma, o local e tipo de reunião, valendo-se de sua experiência, atentando a peculiaridade do conflito e as características das partes.
  4. A participação ativa fica demonstrada através da capacidade das partes realizarem o acordo sem delegar ao mediador a tomada de decisões, pois a mediação é instrumento que permite a participação ativa dos indivíduos na busca de uma solução para os seus conflitos.

Muitas vezes durante a convivência do grupo, que pode ser familiar, empresarial, relativo ao trabalho, entre outros, ocorrem desentendimentos, e estes levados ao judiciário podem conseguir uma solução jurídica, sem, no entanto, resolver a verdadeira questão conflitual. No instituto da mediação, pela sua informalidade, as partes podem debater mais à vontade o fator de divergência.

Neste aspecto, ao se buscar o sistema judicial tradicional para tais tipos de conflitos, corre-se o risco de distanciar ainda mais as pessoas que são obrigadas a conviver, pois tal sistema tem perfil litigante. Seu modo de agir se direciona nas duas partes em combate, para ao final se conhecer um ganhador e um perdedor, ligados a uma decisão formulada com base no ordenamento jurídico.

O equilíbrio da relação entre as partes é uma das prioridades da mediação e ela é alcançada quando se consegue a pacificação dos conflitos.

Para tanto é preciso dar a ambas as partes a oportunidade de se manifestar e a garantia da compreensão das ações que estão sendo desenvolvidas.

2.4. Princípios

Embora ainda não se tenha uma normatização explícita do instituto da mediação na legislação brasileira, vários princípios são encontrados em sede doutrinária, pois eles são essenciais para a caracterização do instituto em comento, tanto nos seus conceitos como em suas premissas básicas.

Desta forma, pode-se afirmar de acordo com Fernanda Tartuce que os seus elementos informadores são a dignidade da pessoa humana, o poder de decisão das partes, a informalidade, a participação do terceiro imparcial e a não-competitividade.

 A mediação, procedimento que permite as partes tomarem suas próprias decisões e se responsabilizarem pelas consequências, está sedimentada na dignidade humana em seu sentido mais amplo.

Sobre a liberdade e poder de decisão das partes, dispõe este princípio na liberdade conferida as partes em direcionar a solução das controvérsias. Para que esta liberdade seja exercida da melhor forma é preciso que as partes tenham ciência das opções possíveis.

Ocorre, que nem sempre os interessados conhecem as inúmeras possibilidades de encaminhamento do conflito, por falta de informação, comunicação e direcionamento sobre os rumos a seguir para obter o intento almejado.

Assim, um dos primeiros passos na caminhada da solução da controvérsia deverá ser com a exposição das possibilidades disponíveis para a disputa.

A aceitação das partes em se submeterem ao processo de mediação deve ser plena, sem objeções ou ressalvas, assim como deve ser amplo o consentimento ao resultado obtido com a técnica mediadora.

A técnica da mediação destaca-se pela informalidade, pois o que importa é adotar a forma mais adequada de se alcançar justiça. Assim, não existem regras pré-estabelecidas para a condução do ajuste. A solução da controvérsia deverá ser buscada de acordo com as situações pessoais dos envolvidos e as condições concretas do caso.

Até mesmo para o acordo realizado entre as partes, não há nenhuma solenidade, pois na mediação o conflito deverá ser solucionado efetivamente, com um acordo oriundo da consciência livre e desimpedida dos contendores, podendo caminhar para o cumprimento espontâneo, dispensando a formalidade do acordo por escrito.

Nesse sentido, é interessante mencionar a alteração processual introduzida pela lei 11.232/2005, que instituiu a partir de sua vigência em 23.06.2006, dentre os títulos executivos judiciais o acordo extrajudicial homologado em juízo.

Vislumbra-se desta feita, havendo necessidade, no ordenamento brasileiro a possibilidade de se conferir maior efetividade ao resultado do acordo obtido em uma sessão de mediação.

Com a não competitividade no processo de mediação, busca-se a minimização dos ânimos acirrados dos indivíduos, de forma que passe a existir no diálogo entre eles um clima de cooperação e comunicação eficiente.

Este ambiente é necessário, pois os sujeitos da lide devem se conscientizar sobre a necessidade de substituir o desgastado clima de disputa por uma conduta de cooperação no processo, em que todos os participantes promovam esforços para pacificar o conflito de forma justa e com menor dispêndio de tempo e dinheiro.

2.5.  Finalidades Da Mediação

2.5.1 Restabelecimento da Comunicação entre as Partes

O objetivo inicial da mediação é fazer com que as partes possam voltar a ter uma comunicação eficiente, visando discutir os pontos relevantes da controvérsia e encontrar uma resposta amigável para o problema.

Desta forma, antes de se chegar ao acordo e por fim a controvérsia, o mediador deverá tentar eliminar as barreiras que impedem a comunicação entre as partes, pois em essência elas próprias devem ser capazes de superar o conflito, modificando o que antes era uma disputa para uma oportunidade de crescimento e uma mudança de conduta.

Este é o motivo pelo qual a mediação deve ser entendida muito mais do que uma alternativa de solução de controvérsias, mas também como uma proposta de organização e reformulação da comunicação entre as pessoas.

2.5.2 Preservação de Relacionamentos entre as Partes

A sentença pode levar ao fim de uma parte da controvérsia (questão jurídica), mas não pode garantir o fim do conflito (questão conflitual).

Demonstra-se assim, a importância da mediação, como técnica destinada a manter o bom relacionamento entre as partes mesmo depois de solucionada a controvérsia.

É assim que o mediador deverá sempre compreender que para o seu trabalho ter sempre sucesso, deverão os mediandos ter o desejo de preservar o relacionamento, aprimorando-o ou, pelo menos, não o atrapalhando.

2.5.3 Prevenção de Conflitos

Um dos principais auxílios que a mediação tem a oferecer a população é a busca de se evitar o surgimento de disputas e, com o fortalecimento da comunicação entre as partes, se afastar de futuras divergências que venham a ocorrer sem a chance de diálogo entre os indivíduos.

No momento em que os cidadãos conseguem retornar ao diálogo, seus descontentamentos podem se tornar passíveis de conversação, negociação e composição, e eles atuam por conta própria na condução do caso discutido.

2.5.4 Inclusão Social

Nos termos do artigo 1º, inciso V da Constituição de 1988, a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado democrático de direito com fundamento no pluralismo jurídico.

Da leitura deste dispositivo fica claro que os procedimentos de autocomposição são os métodos mais assemelháveis ao modelo de democracia pluralista.

É de suma importância o incentivo do cidadão na participação do processo de busca da real e efetiva democracia. Essa a razão que leva Rodolfo de Camargo Mancuso a afirmar que

O Estado-administrador pode (e mesmo deve) desempenhar sua tarefa de boa gestão da coisa pública em colaboração com os administrados, no contexto global da chamada democracia participativa estimulada em vários dispositivos da Constituição de 1988 […] Mesmo na legislação infra-constitucional nota-se o incentivo à participação da comunidade […].

Todos os setores da sociedade precisam contribuir para que a distribuição de justiça seja eficiente. Eis por que incumbe ao cidadão a importante tarefa de colaborar para o exercício da jurisdição, reconhecendo também sua responsabilidade na busca da justiça e do consenso.

Ponderando sobre este aspecto Maria Teresa Sadek entende que a valorização do consenso pode resultar na concretização de vivências que propiciem o despertar de uma nova mentalidade: menos formalista, menos burocrática e mais atenta as demandas da cidadania.

2.5.5 Pacificação Social

A mediação se difere das outras técnicas de composição de conflitos ao buscar as causas da demanda para dirimir a angústia dos envolvidos. Ela permite que as partes tomem contato com diferentes aspectos da controvérsia, respondendo a si mesmas e ao mediador perguntas relevantes sobre os motivos da discussão e o que cada um deseja obter.

Ocorre que, a decisão imposta pelo sistema judicial, em um procedimento marcado pela litigiosidade, a disposição dos interessados pode ficar ainda mais comprometida, afastando-os cada vez mais da efetiva pacificação, uma vez que no final haverá um ganhador e um perdedor, e a probabilidade que a parte sucumbente não se conforme é grande, fulminando de plano uma efetiva pacificação.

Daí porque Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga entendem que:

faltam instrumentos ao judiciário para lidar com a esfera afetiva e psicológica dos afetos e desejos e com a esfera psicossocial (papéis e funções) dos vínculos desfeitos. Nesta sede é que a mediação pode dar sua melhor contribuição, pois vem resgatar o indivíduo e suas responsabilidades. Ajuda a entender o sentido dos direitos e deveres em nível legal e sua tradução para a esfera das relações familiares. À medida que estas ficam mais claras para as partes também se clarificam para o Estado, assim como as responsabilidades deste para com os indivíduos.

Prosseguem as autoras afirmando que:

As pessoas, por meio da mediação, têm a oportunidade de distinguir o lado emocional e o lado econômico da situação. A mediação serve para diminuir o descompasso entre o nível jurídico da distribuição de direitos e deveres, o nível sócio-psicológico dos papéis e funções, bem como o desequilíbrio econômico e psicológico dos afetos. Contribuindo para a conscientização do par, resta facilitada a execução dos acertos finais, diminuindo a distância entre a sentença e o que é negociado entre as partes.

É de se ressaltar que o cumprimento do acordo ajustado tem mais chance de ser efetivado do que a decisão imposta pelo juiz, em razão do ânimo das partes que é bem diferente quando o acordo se origina de sua vontade.

3 A UTILIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO EMPRESARIAL

3.1 Modalidades e aplicabilidade da mediação empresarial

Segundo o art. 166 do CPC/2015 e o art. 2o, “caput” da Lei de mediação, o procedimento de mediação é  voluntário, imparcial, isonômico, independente, informal, oral, flexível, confidencial, marcado pela autonomia da vontade das partes, que se pauta na busca do consenso e regido pela decisão informada. Nesse sentido, a mediação empresarial é aquela aplicada às Empresas, englobando o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), sociedades empresárias ou grupos societários empresariais, de modo que pode ser entre empresas e entre empresa e ente não empresarial.

Isto posto, resta claro que diferentes modalidades de mediação se aplicam mais efetivamente a cada caso concreto, ou seja, algumas se ajustam melhor à mediação entre empresas somente, e outras são mais apropriadas para conflitos que envolvem também entes não empresariais.

Assim, iniciaremos a análise da mediação interna, ou seja, aquela que se dá no bojo de uma única instituição. Geralmente, tais conflitos envolvem situações ocorridas dentro da própria estrutura da empresa, como por exemplo questões entre administradores e empregados, questões de recursos humanos, questões envolvendo acionistas ou quotistas e a empresa, questões entre sócios, questões organizacionais e hierárquicas, dentre outras.

As empresas  possuem uma organização interna que constitui-se em uma enorme e complexa rede de conexões e interações entre as pessoas que dela fazem parte. A estrutura societária, independentemente de seu porte, quer seja micro, pequeno, médio ou grande, é muito propícia à proliferação de diversos conflitos.

Quando tais conflitos ocorrem com muita frequência, comprometem o crescimento e a evolução natural da própria empresa, criando um ambiente de trabalho desfavorável ao crescimento, produtividade e desenvolvimento de relações interpessoais

A mediação empresarial em tais organizações é um moderno e eficaz método que pode reverter este quadro. Ela cria sistemas próprios e internos que possibilitam a seus integrantes o exercício de protagonismo na busca para a solução da questão, priorizando o reconhecimento dos papéis que cada participante deverá desempenhar na organização.  Desse modo, transfere-se, a imposição de uma decisão emanada da diretoria para um plano de ação colaborativo entre as partes envolvidas.

A mediação empresarial também pode se dar entre empresas, sendo assim uma mediação inter- empresarial. Nestes casos, diferentemente da modalidade acima elencada, os conflitos deixam de ser majoritariamente em questões organizacionais, estruturais e administrativas, de modo que a questão central dos conflitos gira em torno do lucro. É o caso de questões envolvendo relações de franquia, propriedade intelectual, transações bancarias, questões decorrentes de títulos de credito, e crédito e débito.

A intervenção do mediador nas relações empresariais é fundamental, principalmente ao aportar o questionamento da inter-relação existente entre os empresários, sejam decorrentes de crédito/débito, transações comerciais, financeiras ou imobiliárias, questões de propriedade intelectual, relações de franquia, questões societárias. Assim, o mediador funciona como um  “espelho” que aponta elementos de fatos ocorridos no passado, de forma a melhor compreender o cerne da questão e construir um futuro com a continuidade daquela relação.

Desse modo, há uma melhor cooperação entre os empresários e a busca de opções que culminarão com melhores e mais criativas soluções, resultando no cumprimento espontâneo das obrigações assumidas ao longo da mediação e após seu encerramento.  O mediador, em sua intervenção, é responsável por desencadear um processo de positivação do conflito, devolvendo o poder aos empresários para que posteriormente possam resolver o conflito de maneira rápida e eficiente, ou que até mesmo sejam capazes de evitá-los.

A conjuntura se altera quando falamos de mediação externa, ou seja, extra-empresarial. Aqui, a lógica é não empresarial, relaciona-se com contratos, direitos e a função social da empresa. Um exemplo são as relações de consumo, questões envolvendo ONGs, envolvendo o poder público e a sociedade.

Vale ressaltar que as modalidades supra mencionadas, se tratam de mediações levadas a cabo fora do espectro do judiciário, pois é possível que a mediação seja empresarial e judicial. Ora, como exemplo podemos citar as mediações empresariais judiciais trabalhistas individuais ou coletiva, a mediação empresarial judicial cível,  sendo individual ou coletiva, dentre outras.

Independentemente da modalidade adotada, os benefícios da mediação empresarial são muitos. De acordo com Diego Faleck [2], podemos citar alguns, quais sejam, a rapidez (economia de tempo), a redução de custos, a preservação de relacionamentos importantes para a empresa, que poderiam ser permanentemente desgastados/perdidos no judiciário, a minimização das incertezas quanto ao resultado, a melhor compreensão da disputa para as partes envolvidas, o melhor entendimentos de pontos que eventualmente serão submetidos à arbitragem ou ao poder judiciário, bem como a possibilidade de acordo.

Para tanto, de acordo com o professor Neil Andrews[3], alguns fatores precisam estar presentes para que a mediação tenha um potencial exitoso. As partes envolvidas devem chegar ao entendimento de que os processos judiciais são imprevisíveis, tanto quanto ao resultado, como também em relação ao tempo a ser depreendido, bem como em relação aos altos gastos inerentes ao processo. Ainda, importante que haja o entendimento de que a participação das partes é muito menor no processo judicial, ou seja, não há o protagonismo  da parte que é inerente à mediação. Finalmente, explica que o resultado final geralmente atribui papéis de “vencedores” e “perdedores”, situação que não ocorre na mediação empresarial, sendo que tal resultado é público e aberto para todos, salvo as hipóteses de segredo de justiça.

Apesar de ainda estar em fase de desenvolvimento e crescimento no Brasil, a mediação empresarial já é amplamente utilizada nos Estado Unidos. Notadamente, neste pais a mediação é utilizada em big cases, ou seja, grandes casos de destaque, como as class actions, ou seja, as ações coletivas, ações envolvendo responsabilidade civil (torts), falência (bankruptcy), ações envolvendo diferentes entes federativos (multidistrict litigation), questões envolvendo direito concorrencial (antitruste), casos de propriedade intelectual e, finalmente, casos envolvendo grandes construtoras e infraestrutura[4]

3.2 Vantagens da aplicação da mediação empresarial

A mediação por si só traz diversos benefícios para aqueles que optam por ela como meio de resolver seus conflitos, haja vista que o acordo produzido pelo processo de mediação nos será sujeito a recursos, e será imediatamente exequível.

Um processo de mediação, mesmo que não culmine com a autocomposição entre as partes, auxilia os seus envolvidos a identificar os pontos em disputa, bem como a auxiliá-los a reestabelecer o vínculo anteriormente existente que fora abalado com o conflito de interesses.

Ademais, por ser um processo menos adversarial e por requerer certo tipo de cooperação, o processo de mediação auxilia as partes para preservar os relacionamentos comerciais.

Tal processo se direciona para uma solução mais barata e rápida do que as opções de resolução adversarial de disputas, ou seja, menos onerosa do que um processo judicial.

As partes envolvidas no processo de mediação mantêm-se no controle do resultado, dessa forma, não existe a possibilidade de ocorrerem resultados inesperados ou até mesmo inaceitáveis.

Ressalta-se que a confidencialidade pode abranger a legislação aplicável e ao acordo contratual, conforme o disposto no artigo 166, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, bem como o artigo 2º, inciso VII, o artigo 14, o artigo 30, caput e parágrafo primeiro da Lei 12.140/15.

O processo de mediação permite que as partes prevejam uma realidade alternativa, permitindo um “check da realidade” para os proponentes para alocar os riscos assumidos.

Outrossim, permite aos verdadeiros tomadores de decisão, aqueles que tem autoridade para firmar o acordo, para alocar os riscos pessoalmente e mais acurado do que os participantes iniciais da matéria da disputa.

A mediação, diferentemente da arbitragem e do litígio, as opções de acordo incluem vários tipos de soluções não monetárias envolvidas.

Vale dizer que de acordo com o artigo 2º, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil de 2.015, o Poder Judiciário deve estimular as partes envolvidas em um litígio a utilizarem a mediação em qualquer momento, através de um programa por eles indicado.

Os acordos produzidos por meio do processo de mediação possuem um alto grau de exequibilidade e efetividade. Conforme registros internacionais, países como os Estados Unidos da América e a França os acordos atingidos por meio do processo de mediação possuem uma porcentagem de cumprimento voluntário entre 80% e 90%.

A mediação empresarial[5], por sua vez, traz alguns benefícios específicos como a drástica redução de custos, pois trata-se de uma solução rápida das disputas, economizando também tempo, haja vista ser um processo em mais célere e produtivo.

A mediação empresarial permite uma redução considerável dos gastos com executivos e gerentes internos da Empresa, reduz o desgaste de relacionamentos importante para a Empresa, minimiza as incertezas quanto aos resultados do conflito.

Ademais, mesmo quando a mediação não gera um acordo imediatamente, sua utilização propicia vantagens para as partes, como:

(i) A melhor compreensão da disputa;

(ii) O estreitamento de pontos que posteriormente serão submetidos à Arbitragem ou ao Poder Judiciário;

(iii) Plantar a “semente” do acordo, que talvez seja concretizado em um momento futuro.

Em suma, o processo de mediação no âmbito empresarial na esmagadora maioria das situações apresenta grandes vantagens para aqueles que se submetem a ele, e, mesmo que o processo não resulte em um acordo entre as partes, a mera submissão a tal processo propicia vantagens bastante atrativas, como o reestabelecimento do vínculo existente entre as partes conflitantes e as demais benesses supramencionadas.

CONCLUSÃO

Conforme se verificou no presente estudo, a mediação surge diante da constatação de que o poder judiciário, apesar de solucionar as lides que são postas à sua apreciação, é ineficaz para solucionar o real conflito por trás desse litígio. Assim, com a mediação, busca-se, mais do que um acordo, a solução para os conflitos de fundo que surgem da convivência em sociedade.

Dentre os motivos que levam a mediação a ser mais eficaz do que as formas heterônomas de solução de conflitos, podemos citar o fato de que, nela, as partes envolvidas no conflito são protagonistas em sua solução. Assim, uma das principais finalidades da mediação é o restabelecimento do diálogo entre as partes, sendo que o acordo, quando ocorre, é mera consequência disso. Por tal razão, as questões subjetivas são de suma importância na mediação, e o papel do mediador é primordial, requerendo-se um grande preparo e isenção por parte deste profissional, de forma que ele não comprometa o bom andamento do procedimento.

Dentro do âmbito empresarial, a mediação é um importante meio de solução de conflitos, tendo aptidão a dar grandes contribuições àqueles que recorrem a ela.

Quando empregada para solucionar conflitos internos de uma empresa, a mediação faz com que as partes sintam-se protagonistas da operação empresarial. Além disso, ela é capaz de tornar o ambiente de trabalho mais proveitoso, pois, aquele que se sente parte das soluções da empresa, com certeza trabalhará com mais afinco em prol do objeto da sociedade que ajuda a construir.

Quando a mediação é empregada para solucionar conflitos surgidos entre as empresas, as soluções surgidas serão muito mais criativas e atenderão de forma muito mais profícua às necessidades dos envolvidos na demanda. Da mesma forma, essas mesmas vantagens são percebidas em decisões tomadas em uma mediação que envolva um empresário e um ente não empresarial.

Ademais, de forma geral, pode-se afirmar que aquelas decisões tomadas no seio de um procedimento em que as partes têm o protagonismo serão muito mais efetivas, pois há uma tendência maior de que as pessoas cumpram com decisões que elas mesmas tomaram, do que com resoluções impostas por um terceiro que está de fora do conflito.

Igualmente, conforme já analisado, são as partes quem possuem maior propriedade para determinarem do que podem abrir mão, o que buscam alcançar e o que ocasionou o conflito de interesses que culminou no procedimento de mediação. Assim, a solução alcançada por elas, por meio do diálogo, atenderá muito melhor às suas necessidades do que a decisão de um juiz ou árbitro que, vendo apenas a superfície do conflito, pode decidir de maneira desproporcional e, até mesmo, injusta a uma das partes.

Some-se, ainda, a todas essas vantagens, o fato de que a mediação envolve muito menos custos do que os de um processo judicial ou um procedimento arbitral. Considerando-se o fato de que, principalmente no ramo empresarial, a redução de custos é de suma importância para que o empresário possa manter sua margem de lucros em dia e sua atividade em funcionamento, esse é um grande atrativo para que as empresas busquem cada vez mais a solução de seus conflitos, seja internos ou externos, por meio da mediação.

Destarte, tem-se que a mediação traz uma série de benefícios para aqueles que se submetem a ela. Além dos seus benefícios de curto prazo – baixo custo, alta efetividade das decisões e, eventualmente, maior rapidez -, as vantagens de longo prazo são inúmeras. Se for um método empregado com maior regularidade, a tendência é que os conflitos tendam a se reduzir, o que traz maior segurança não apenas às atividades empresariais, mais também à convivência da sociedade como um todo. Cabe à presente geração propiciar a mudança de atitude necessária para que passemos a ser uma sociedade que tem, no diálogo, a sua principal arma para solucionar os seus conflitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. et al. A Mediação no Novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.016.

COLOIÁCOVO, Cynthia Alexandra. Negociação, Mediação e Arbitragem: teoria e prática. Tradução de Adilson Rodrigues Pires. Rio de janeiro: Forense, 1999.

FIUZA, César Augusto e Castro. Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

LOPES, Francisco Ribeiro; COITINHO, Viviane Teixeira Dotto. O instituto da mediação como cultura de paz na resolução de conflitos empresariais. XII seminário nacional de demandas sociais e políticas públicas na sociedade contemporânea (seminário). ISSN 2447-8229, 2016. Disponível em: <https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/snpp/article/view/14685/3109&gt;. Acesso em: 11 maio 2017.

LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação Judicial: Análise da realidade brasileira – origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação e mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004.

TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis. São Paulo: Método, 2008.

VIANNA, Marcio dos Santos. Mediação de conflitos: um novo paradigma na administração da justiça. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6991&gt;. Acesso em: 11 maio 2017.

[1]ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. et al. A Mediação no Novo Código de Processo Civil. 2. Edição: Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 32.

[2] Revista de Arbitragem e Mediação da RT (RArb, ano 11, volume 42, julho-setembro – 2014, pp. 263/278)

[3] MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: INTRODUÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS, p. 265. 23.

[4] GREEN, Eric D. – RE-EXAMINING MEDIATOR AND JUDICIAL ROLES IN LARGE, COMPLEX LITIGATION: LESSONS FROM MICROSOFT AND OTHER MEGACASES in Boston University Law Review, vol. 8, p. 1171.

[5] Revista de Arbitragem e Mediação da RT (RArb, ano 11, volume 42, julho-setembro – 2014, pp. 263/278) o artigo MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: INTRODUÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS, p. 265.

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Publicidade Infantil – Direito do Consumidor

1. PUBLICIDADE

1.1 Conceito

A publicidade se diferencia da oferta pela sua conotação de incentivar o consumo. A oferta reúne as características de uma proposta propriamente dita, a publicidade envolve um estimulo lúdico em que se enaltece características do produto. Não é equivocado que em uma peça publicitária se cometa exageros, pois isso faz parte do mecanismo de persuasão. O CDC estabelece limite, restrições de 3 ordens de grandeza. São elas a publicidade enganosa, a abusiva e a clandestina.

1.2 Publicidade abusiva, enganosa e clandestina

A enganosa é aquela que apresenta um defeito de informação que acarreta em erro, gera um equívoco no consumidor.  Tais erros podem ser de ordem material, de quantidade e qualidade. A vedação a este tipo de publicidade não está tão relacionada com a proteção do consumidor, mas sim do mercado de consumo como um todo.

A abusiva, por outro lado, é aquela que incita a discriminação, envolvendo a promoção de valores não aceitos pela sociedade. Este tipo de publicidade é muito comum no âmbito da publicidade infantil, como por exemplo em comerciais que promovem brinquedos/ jogos violentos como forma de diversão para as crianças.

Por fim, a publicidade clandestina é aquela que não deixa claro o merchandising que está praticando, de modo que o consumidor não tem consciência de que está visualizando uma propaganda.

Tais publicidade, de acordo com Cristiano Aguiar, podem ser consideradas publicidades sensíveis, que são aquelas que têm o potencial de causar dano à sociedade.

1.3 Regulamentação legal sobre o tema

Os princípios básicos que definem a ética publicitária são: (i) todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, (ii) deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar diferenciações sociais, (iii) deve ter presente a responsabilidade da cadeia de produção junto ao consumidor, (iv) deve respeitar o princípio da leal concorrência; e (v) deve respeitar a atividade publicitária e não desmerecer a confiança do público nos serviços que a publicidade presta.

Desta forma, o CDC visa proteger o consumidor de propagandas que não seguirem os preceitos elencados acima. Neste sentido, temos o artigo 6º, inciso IV do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

Além disso, o CDC especifica que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal e, ainda, proíbe toda e qualquer publicidade que seja considerada enganosa ou abusiva.

Para aqueles que praticarem a publicidade enganosa ou abusiva de maneira culposa, há no CDC, em seu artigo 60, a previsão de uma sanção administrativa, sendo que deverá haver uma contrapropaganda divulgada pelo responsável pela publicidade enganosa ou abusiva da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Entretanto, se o responsável pela promoção de publicidade sabe ou deveria saber ser a propaganda enganosa ou abusiva, o Código de Defesa do Consumidor estabelece uma sanção penal, de pena Detenção de três meses a um ano e multa, conforme seu artigo 67.

Por fim, se falando em publicidade enganosa, abusiva ou clandestina, é importante ressaltar a atuação do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) que tem como objetivo impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial.         Desta forma, o CONAR é uma organização não-governamental que visa promover a liberdade de expressão publicitária e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial.

2 PUBLICIDADE INFANTIL

2.1 PECULIARIDADES

No Brasil, uma criança assiste, em média, a 3 horas e 46 minutos de televisão por dia. A publicidade comercial é limitada ao tempo máximo de 25% do total de tempo destinado à programação de emissoras de rádio e televisão[1]. Como consequência, a criança brasileira pode se ver exposta a 395 minutos de comerciais por semana. Segundo pesquisa divulgada pelo projeto Criança e Consumo, do Instituto Alana, sete em cada dez pais são influenciados pelos filhos de 3 a 11 anos na hora de fazer compras, sendo que os mais novos, na maioria das vezes, elaboram seus pedidos, seja de produtos para alimentação, como vestuário ou brinquedos, dos canais que comumente assistem.

No caso específico de crianças e adolescentes, temos sujeitos sociais ainda em formação e, portanto, com princípios éticos sendo construídos diariamente, ainda muito maleáveis. É por este motivo, que tal grupo necessita de regulações específicas, pois um indivíduo na fase adulta, por mais que esteja sujeito à captação midiática, possui um filtro muito mais apurado, sendo capaz de fazer uma análise mais crítica dos conteúdos divulgados.

Foi divulgado pelo Conselho Federal de Psicologia sobre a publicidade dirigida à criança que “As autonomias intelectual e moral são construídas paulatinamente. É preciso esperar, em média, a idade dos 12 anos para que o indivíduo possua um repertório cognitivo capaz de liberá-lo, tanto do ponto de vista cognitivo quanto moral, da forte referência a fontes exteriores de prestígio e autoridade”[2].

 É exatamente essa capacidade reduzida de pleno entendimento dos conteúdos midiático, da realização entre o que é ficção e o que é realidade; e de análise crítica das informações recebidas.

A American Academy of Pediatrics já liberou estudos no sentido de que crianças com idade inferior a oito anos, são cognitiva e psicologicamente indefesas contra a propaganda. Até essa idade, é mais difícil para uma criança reconhecer a mensagem publicitária como uma prática comercial, havendo pouca distinção entre a programação normal e a publicidade, e por isso o poder persuasivo da publicidade sobre as crianças muito maior do que sobre os adultos.[3]

2.2 Limites legais

Levando-se em consideração que o consumidor é considerado pelo Código de Defesa do Consumidor como vulnerável, extrai-se que as crianças enquadram um grupo ainda mais vulnerável.

Contudo, as regras mais importantes relativas aos conteúdos midiáticos destinados às crianças são trazidas pelo ECA e, infelizmente, não são aplicáveis à publicidade. Ainda, a Portaria nº 1220/07 do Ministério da Justiça, que atualmente regulamenta as disposições relativas ao processo de classificação indicativa, estabelece que a “publicidade em geral, incluídas as vinculadas à programação, não se sujeitam à classificação indicativa”.

Tal situação gera um paradoxo, vez que conteúdos claramente apelativos, que poderiam facilmente ser classificados como inadequados para uma certa faixa etária se fossem um programa audiovisual, não são sujeitos a qualquer classificação indicativa, simplesmente por serem peças publicitárias.

Apesar de tais peças publicitárias poderem ser classificadas como abusivas de acordo com o CDC, o controle ainda é muito pequeno quando analisada a extensão da publicidade infantil no Brasil. O CDC se limita a proibir a publicidade enganosa ou abusiva, definindo-a, entre outras coisas, como aquela que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança.

2.3 Principais exemplos de publicidade voltadas a esse público

O principal exemplo de publicidade voltadas ao público infantil ocorre com esforços profissionais carregados de atrativos na sedução do consumidor infantil, um poder de persuasão e obtenção de reconhecimento junto ao universo infantil, na indústria alimentícia.

Anúncios de itens obviamente pouco saudáveis e com critérios nutricionais não adequados à fase de crescimento da criança são oferecidos às crianças pela intermediação de brinquedos, de personagens infantis e de marcas que se fazem atrativas. Assim, a indústria alimentícia usa personagens licenciados para aumentar a venda de alimentos com alto teor de gordura, açúcar e sódio ao público infantil.

No cenário exemplificado acima, fica clara a prática desleal de algumas empresas, como a associação da alimentação a brinquedos, ou utilização de linguagem lúdica própria ao universo infantil em suas peças publicitárias.

Além disso, a indústria de brinquedos também é muito forte na atuação perante as crianças. As publicidades utilizam a estratégia de criar na criança uma necessidade de obter o determinado produto. Importa notar que mencionada estratégia pode acabar induzindo ao sentimento de inferioridade, caso determinado produto ou serviço não seja adquirido.

A fragilidade e inocência das crianças garantem a eficácia da resposta do público infantil aos estímulos publicitários acima descritos.

3 REGULAMENTAÇÃO LEGAL A RESPEITO DO TEMA

3.1 Posicionamento do STJ a respeito do tema

Em decisão histórica do Recurso Especial nº 1558086/ SP, a 2ª turma do STJ decidiu como abusiva, e, portanto, ilegal a publicidade dirigida às crianças durante o julgamento da campanha “É Hora de Shrek”, de 2007, da empresa Pandurata, detentora da marca Bauducco. Nela, as crianças precisavam juntar cinco embalagens de qualquer produto da linha ‘Gulosos Bauducco’ e pagar mais R$ 5,00 para ganhar um relógio exclusivo do filme.

A Ação Civil Pública do Ministério Público de São Paulo teve origem na atuação do Projeto Criança e Consumo do Instituto Alana, que alegou a abusividade da campanha por se dirigir ao público infantil e o fato de se tratar de venda casada.

Ocorre que, em 4 de julho de 2007, a empresa foi notificada pelo Instituto Alana sobre os abusos da promoção. Na sequência, o caso foi denunciado ao Ministério Público de São Paulo com o relato das ilegalidades cometidas. O Ministério Público propôs Ação Civil Pública. Em 2013, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Pandurata ao pagamento de R$ 300 mil de indenização pelos danos causados à sociedade pela campanha publicitária de 2007.

O Ministro Humberto Martins, relator do recurso, destacou, no voto, tratar-se de venda casada, pois “o consumidor não pode ser obrigado a adquirir um produto que não deseja”. Segundo Martins, trata-se de uma “simulação de um presente, quando na realidade estou condicionando uma coisa à outra”.

Concluindo como perfeitamente configurada a venda casada, afirmou ser “irretocável” o acórdão do TJ/SP que julgou procedente a ACP.

Nesse sentido, o Ministro Herman Benjamin, considerado uma grande autoridade no tribunal em Direito do Consumidor, foi o próximo a votar, e seguiu com veemência o relator:

O julgamento de hoje é histórico e serve para toda a indústria alimentícia. O STJ está dizendo: acabou e ponto final. Temos publicidade abusiva duas vezes: por ser dirigida à criança e de produtos alimentícios. Não se trata de paternalismo sufocante nem moralismo demais, é o contrário: significa reconhecer que a autoridade para decidir sobre a dieta dos filhos é dos pais. E nenhuma empresa comercial e nem mesmo outras que não tenham interesse comercial direto, têm o direito constitucional ou legal assegurado de tolher a autoridade e bom senso dos pais. Este acórdão recoloca a autoridade nos pais. (grifos nossos).

O Ministro ainda afirmou ter ficado impressionado com o nome da campanha (Gulosos), que incentiva o consumo dos produtos em tempos de altos índices de obesidade.

Por sua vez, o Ministro Mauro Campbell fez questão de ressaltar que o acórdão irá consignar a proteção da criança como prioridade, e não o aspecto econômico do caso. Campbell lembrou, como sustentado da tribuna pela advogada Daniela Teixeira, que o Brasil é o único país que tem em sua Carta Magna dispositivo que garante prioridade absoluta às necessidades das crianças, em todas as suas formas.

Cumpre destacar, que a decisão do colegiado foi unânime, tendo a presidente, Ministra Assusete Magalhães, consignado que o caso é típico de publicidade abusiva e venda casada, mas a situação se agrava por ter como público-alvo a criança.

A turma concluiu pela abusividade de propaganda que condicionava a compra de um relógio de um personagem infantil à aquisição de cinco biscoitos e, além disso, os ministros assentaram que a publicidade dirigida às crianças ofende a Constituição e o CDC, nos termos da presente ementa:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA. ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

  1. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação. Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF.
  2. A hipótese dos autos caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às crianças. Segundo, pela evidente “venda casada”, ilícita em negócio jurídico entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC).
  3. In casu, está configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da linha “Gulosos”. (grifo nosso)

Portanto, a referida decisão estabeleceu um direcionamento mais claro do STJ acerca da publicidade infantil, tendo em vista que a resolução 163 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda), de 2014, que também veda a publicidade dirigida ao público infantil, não era respeitada por não ter força de lei.

3.2 Projetos de lei

O Deputado Federal Luiz Carlos Jorge Hauly, autor do Projeto de Lei n° 5.921/2001, propôs acrescentar um parágrafo ao artigo 37 do CDC, enfatizando a proteção da criança. A proposta apresentou originalmente o seguinte acréscimo: “§ 2°A. É também proibida a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas à criança”. Houve várias modificações do texto no intuito de compor um consenso entre os parlamentares, mas ainda sem êxito.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

[…]§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.[…]

O fundamento dessa proposta está em acompanhar a tendência mundial onde estudos e debates sobre o tema levaram o poder legislativo daqueles países a reagir para a proteção da criança. O autor do Projeto de Lei consubstancia seu argumento no artigo 221 da Constituição Federal, além de comparar com a legislação estrangeira.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Após diversas modificações e pareceres ao Projeto, e da tramitação por várias Comissões da Câmara dos, em 18 de junho de 2009, em audiência pública, o projeto foi discutido com a representação da sociedade.

Estavam representados: Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça – DPDC/MJ, Ministério Público Federal, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, o Conselho Federal de Psicologia, Instituto Alana, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – CONAR, Conselho Superior da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT, Associação Brasileira de Anunciantes – ABA, Associação Brasileira de Licenciamento – ABRAL, Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos – ABRINQ, Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP, Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC, Grupo Maurício de Souza, além de parlamentares, indústria alimentícia, acadêmicos e sociedade civil em geral.

Dois textos substitutivos já foram aprovados – um na Comissão de Defesa do Consumidor (CDC), em 2008; e outro na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), em 2009.

Em julho de 2008 a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados aprovou o substitutivo do Projeto de Lei (PL) n. 5.921/2001, de autoria do deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), que propôs a reforma do Código do Consumidor para proibir a publicidade infantil, propondo que o artigo 37 passasse a ter um § 2ºA, que proíbe “a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas à criança”.

A deputada Maria do Carmo Lara, no seu voto de relatoria da Comissão de Defesa do Consumidor sobre o PL 5.921/2001, de 2008, entendeu que a publicidade dirigida às crianças e adolescentes catalisa o “processo de querer e desejar coisas”, justamente porque os jovens ainda não desenvolveram suficientemente uma “razão crítica”. Ainda que a publicidade seja uma parte do “jogo do consumo” e tenha um papel importante na economia, ela deve respeitar as regras deste jogo e levar em conta a capacidade dos seus participantes. A deputada enfatiza que crianças e adolescentes não possuem “a mesma capacidade de resistência mental e de compreensão da realidade que um adulto e, portanto, não estão em condições de enfrentar com igualdade de força a pressão exercida pela publicidade no que se refere à questão do consumo”. Vale frisar também que a deputada não acredita “que regras gerais, que apontam apenas princípios, sejam o suficiente para normatizar esta questão, pois é preciso determinar da forma mais exata e precisa possível o que é e o que não é permitido fazer em publicidade dirigida à criança e ao adolescente”.

Em relação às regulamentações legais de outros países, especialmente as européias e norte-americanas, faz sentido alegar que a criança brasileira deve ter uma proteção igual ou maior que as crianças desses países mais desenvolvidos, uma vez que o poder aquisitivo das famílias naqueles países é superior, o que acontece também em relação ao nível de educação formal e de informação disponível para as crianças que lá residem. Sem entrar nos detalhes destas legislações, pode-se afirmar que existe unanimidade quanto à necessidade de se restringir ou mesmo proibir publicidade infantojuvenil, tendo em vista a fragilidade e a vulnerabilidade dos menores. As normas vão desde a imposição de uma publicidade clara, honesta e consciente até a proibição total; além disso, há proibição de uso de técnicas subliminares e da associação da publicidade com programas infantis, entre várias outras medidas.

O Substitutivo do PL 5.921/01 especifica a vedação da publicidade infantojuvenil de cunho comercial (até 12 anos) e regulamenta as mensagens publicitárias para os adolescentes (entre 12 e 18 anos). O seu artigo 3º, § 1º, apresenta um rol exemplificativo da publicidade ou comunicação mercadológica para crianças: a propaganda que se vale de atributos infantis, linguagem infantil e efeitos especiais com excesso de cores, trilhas sonoras de cunho infantil e cantadas por vozes de crianças, além de representação de crianças, pessoas ou mesmo celebridades com apelo ao público infantil; também inclui a publicidade em que há a utilização de personagens de desenhos animados, bonecos e outros semelhantes, bem como a distribuição de prêmios ou brindes colecionáveis com apelos infantis, promoções, competições ou jogos também no mesmo intento apelativo às crianças.

De modo idêntico, é vedada a comunicação comercial para todo público consumidor durante a programação infantil, assim como 15 minutos antes e depois dos programas infantis na televisão, rádio ou Internet. Além disso, proíbe-se a participação de crianças em campanhas publicitárias, exceto propagandas institucionais de natureza e interesse públicos, solidários e sociais.

No que respeita à publicidade focada nos adolescentes, a proposta aprovada na Comissão de Defesa do Consumidor não alterou a redação original baseada no Código de Autorregulamentação Publicitária e em normas internacionais de controle da publicidade infantojuvenil. Assim, o Projeto proíbe o merchandising, que ocorre quando determinada marca de produto aparece em programas de televisão (ex.: novelas) e constitui publicidade clandestina (subliminar). Foi determinada também a responsabilidade solidária (administrativa e civil) do fornecedor de produtos e serviços e das agências publicitárias e veículos de comunicação em que a mensagem foi transmitida. Em 2009, o Projeto seguiu para a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), na qual as discussões se ampliaram;na proposta aprovada na CDEIC pretende alterar o § 2º do artigo 37 do CDC, a fim de que o conceito de publicidade abusiva seja o disposto a seguir:

Art. 37 (…) § 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, em qualquer meio, que incite a violência, explore o medo ou a superstição, aproveite-se da deficiência de julgamento e experiência da criança, que seja capaz de induzir a criança a desrespeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família, desrespeite valores ambientais, que estimule o consumo excessivo, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Essa proposta, entretanto, não pôs termo às discussões sobre publicidade infantojuvenil, pois permite interpretações variadas acerca do conceito de “abusividade”. O atual texto do PL 5.921 traz poucas alterações do Código do Consumidor, uma vez que se vale de conceitos bastante indeterminados sobre a publicidade infantojuvenil, em vez de impor uma proibição expressa e contundente desse tipo de publicidade. Esse projeto foi aprovado em 2013 na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI).

Sendo assim, após deliberações, contribuições, sugestões e nova substituição do texto, o Projeto ainda não chegou ao Senado. Aguarda-se a votação na Comissão na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania e não há estimativa de tempo para sua conclusão, apesar de tramitar há mais de 14 anos.

Razões que explicam a demora nos debates para aprovação do Projeto encontram vazão na crítica de Edgard Rebouças, quando diz que em torno de 25% dos deputados e senadores são proprietários ou estão diretamente vinculados a empresas de comunicação – sejam rádio, televisão, jornais e outros veículos. Estes títulos são usados como moeda de troca de interesses políticos, o que explica o desinteresse em instituir normas que limitam a atividade publicitária.

O Instituto Alana é uma organização que busca o envolvimento da sociedade nas discussões com relação ao desenvolvimento do “consumismo” infantojuvenil, suas causas e conseqüências, por meio de um projeto chamado Criança e Consumo, que apresenta um documentário, objeto desta pesquisa.

Para o Instituto, há uma ineficácia no controle da atividade publicitária por meio da autorregulamentação, pois “o dinamismo do setor publicitário dificulta e desmotiva a realização de denúncias”, o que gera ausência de controle específico. Demonstrou em ato público quatro fundamentos de que o CONAR não possui capacidade normativa suficiente para estabelecer uma conduta publicitária eficiente: “não tem poder punitivo; seu código é exclusivamente de ética; entidade criada, financiada e gerida por representantes do mercado publicitário; atua somente enquanto o anúncio estiver sendo veiculado.”

Ainda para o Instituto, a atuação do poder público é fundamental, e opina quanto à aprovação do substitutivo ao Projeto de Lei n° 5.921/2001, uma vez que entende que “não haverá impacto relevante, tanto sob a perspectiva micro, quanto macroeconômico. A transformação será de mudança de paradigma” pois não se deve confundir a percepção entre proibir a publicidade para crianças e proibir a publicidade de produtos infantis. Na primeira, a criança é o alvo publicitário, independente de produto (pode ser brinquedo, vestimenta, produto de limpeza, carro, celular ou mesmo alimento), enquanto a segunda trata de um produto, que mesmo tendo como destinatário fático a criança, desperta o interesse naqueles que teriam discernimento para a aquisição ou não do produto, isto é, o adulto.

De acordo com o Instituto, o texto aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor em 2008, de autoria da então deputada Maria do Carmo Lara, era o que melhor protegia a criança brasileira. Ele previa a regulação de qualquer comunicação mercadológica dirigida ao público com menos de 12 anos. O texto é bastante detalhado e define por comunicação mercadológica toda atividade de comunicação comercial para divulgação de produtos e serviços em qualquer suporte (comerciais televisivos, banners e sites na internet, embalagens, promoções, merchandising etc).

Por sua vez, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça – DPDC/MJ não emitiu opinião quanto ao texto da proposta do Projeto de Lei, esclarecendo apenas o papel do Código do Consumidor nas relações de consumo, assim como seus fundamentos e princípios basilares, reforçando a tese da falta de discernimento da criança em razão da sua hipervulnerabilidade, pois apresentam dificuldade de “diferenciar programas de TV publicidade.” Concluiu apenas com a idéia da necessidade em proteger o hipervulnerável, por meio de norma expressa, especificamente com este conteúdo, o que traria maior segurança jurídica e eficácia na sua aplicação.

O objetivo da instituição é despertar na sociedade um consenso sobre a necessidade de proteção do hipervulnerável que deverá ser expresso em uma regra legal, a fim de manter a segurança jurídica e a eficácia da norma.

3.3 Sugestões de lege ferenda

Ao se regular a questão referente à publicidade infantil,o legislativo brasileiro deve ter em mente que trata-se de um público em formação, e que, portanto, merece uma proteção por parte do Estado. Existem algumas medidas que podem auxiliar nessa proteção.

Conforme já explanado no presente trabalho, não se trata de proibir a publicidade de produtos infantis, mas sim, de coibir a publicidade para as crianças. Tendo em vista que são os adultos que possuem poder aquisitivo e discernimento para aferir se determinado bem é ou não adequado para o uso, a eles é que deve destinar-se as publicidades veiculadas nos mais diversos canais de comunicação.

Dessa forma, uma medida que poderia impedir que crianças ficassem expostas à publicidade infantil seria a proibição de que, nos comerciais de produtos para crianças, fossem utilizados bonecos, desenhos e imagens próprios do público infantil. Destarte, isso faria com que essas propagandas ficassem menos atrativas a esse público, e fossem voltadas a quem realmente deve ser o público destinatário da mensagem: os adultos.

Outra medida que poderia ser adotada para tentar evitar a publicidade voltada para o público infantil, seria a proibição de que peças publicitárias de produtos voltados às crianças fossem veiculadas nos horários que, tradicionalmente, elas encontram-se em casa. A forma de definir esse horário deveria ser estudada por meio de pesquisas, onde pudesse se estabelecer quais os períodos mais comuns em que as crianças costumam assistir à TV, por exemplo. Assim, esse horário poderia ser voltado para comerciais lúdicos, porém, não publicitários, que ajudassem a desenvolver as capacidades cognitivas das crianças e não as incentivassem ao consumo precoce.

Uma outra medida, mais moderada que a anterior, seria a imposição de que, para poder ser veiculada, as propagandas voltadas ao público infantil trouxessem mensagens positivas, que ajudassem a desenvolver o intelecto das crianças. Assim, por exemplo, uma propaganda que estimulasse o consumo de produtos gordurosos, com altos índices glicêmicos e de sal não poderia ser veiculada. Em seu lugar, seriam transmitidas propagandas de produtos saudáveis, em cujos comerciais haveria o estímulo ao consumo a esse tipo de alimento.

Essa norma tem a vantagem de tentar arraigar bons hábitos no dia-a-dia das crianças, porém, não deixa de ser um incentivo ao consumo prematuro pelas crianças.

Ademais, entende-se que é deve-se vedar a utilização de crianças e bebês, até determinada idade, em comerciais e peças publicitárias. Dessa forma, protege-se não apenas as crianças que são destinatárias dessa publicidade, mas também as que são utilizadas na sua produção.

CONCLUSÃO

A regulamentação da publicidade destinada ao público infantil e adolescente no Brasil é bastante reduzida, limitando-se a projetos de leis e julgados emanados dos tribunais superiores.

O referido quadro nacional traz grandes preocupações no que tange ao impacto que as propagandas e divulgações de produtos para esse público podem causar no desenvolvimento psicológico de seus destinatários.

Em face dessa preocupação, institutos como é o caso do Instituto Alana divulgaram pesquisas que demonstram que esse público constitui um dos que mais despendem tempo para assistir televisão, sendo expostos, como consequência, a mais de 395 horas de comerciais semanalmente.

Ademais, conforme também expôs, cerca de sete genitores em cada dez são influenciados por seus filhos, com idade entre três e onze anos, a adquirirem produtos dos ramos alimentício, de vestuário ou brinquedos, o que se atribui ao elevado grau de sua exposição a propagandas divulgadas pelos meios de comunicação em geral.

Segundo o conhecimento das pessoas em geral e com fundamento no que divulgam estudos, como o divulgado pelo Conselho Federal de Psicologia, as autonomias intelectual e moral dos seres humanos são desenvolvidas gradativamente. Em regra, é somente na idade de doze anos que um indivíduo passa a ter um “repertório cognitivo capaz de liberá-lo”, tanto intelectual quanto moral.

É principalmente em decorrência disso que se tornam os principais alvos das propagandas frequentemente veiculadas. Sua capacidade de distinguir o real da ficção é bastante reduzido, uma vez que não possuem o desenvolvimento completo no sentido de reconhecer a mensagem publicitária como uma prática comercial.

Do ponto de vista jurídico muitos estudiosos desse tipo de publicidade acabam por concluir que a criança e o adolescente, em face de seu não desenvolvimento cognitivo e moral incompletos, por ora tornam-se ainda mais vulneráveis do que o próprio consumidor, quando analisamos referida situação fundada nas disposições trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Ora, se aos adultos é conferida uma vulnerabilidade derivada de previsão expressa da lei, quanto mais essa vulnerabilidade deve também destinar-se a esse público, que pode ser afetado com muito mais facilidade e que é captado com uma facilidade muito mais elevada.

O que tem se percebido é que em decorrência da falta de previsão legal que defenda especificamente o público infantil, os tribunais superior se veem obrigados a fundamentar suas decisões com base na proibição às publicidades enganosas e abusivas, que são previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, o controle à publicidade infantil, principalmente em decorrência dessa previsão legal, ainda é muito aquém do que deveria ser, principalmente quando comparada com a amplitude que ela possui no âmbito nacional.

BIBLIOGRAFIA

AÇÕES jurídicas: Pandurata alimentos LTDA. (Bauducco) – promoção gulosos Shrek (julho 2007). Criança  e consumo, 04 jun. 2007. Disponível em: <http://criancaeconsumo.org.br/acoes/pandurata-alimentos-bauducco-promocao-gulosos-shrek/&gt;. Acesso em: 13 maio 2017.

AMERICAN ACADEMY OF PEDIATRICS. Children, Adolescents, and Advertising. Pediatrics, v. 118, n. 6, p.2563-2569, 2006.

CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. Contribuição da Psicologia para o fim da publicidade dirigida à criança. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2008.

DECISÃO histórica: STJ proíbe publicidade dirigida às crianças em caso de 2007. Criança e consumo. Disponível em: <http://criancaeconsumo.org.br/noticias/decisao-historica-stj-proibe-publicidade-dirigida-as-criancas/&gt;. Acesso em: 13 maio 2017.

JULGAMENTO histórico: STJ proíbe publicidade dirigida às crianças. Migalhas, 10 mar. 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI235576,101048-Julgamento+historico+STJ+proibe+publicidade+dirigida+as+criancas&gt;. Acesso em: 13 maio 2017.

PUBLICIDADE INFANTIL: entenda o projeto de lei que cria regras claras para a publicidade dirigida ao público de até 12 nos de idade. Publicidade infantil não. Disponível em: <http://publicidadeinfantilnao.org.br/pl-5921/publicidade-infantil/>. Acesso em: 04 maio 2017.

PROJETO de lei nº 5.921/2001. Criança e consumo. Disponível em: <http://criancaeconsumo.org.br/camara-dos-deputados/projeto-de-lei-n-592101-proibe-a-publicidade-dirigida-a-crianca-e-regulamenta-publicidade-dirigida-a-adolescentes/>. Acesso em: 12 maio 2017.

STJ proíbe publicidade dirigida às crianças. Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, 17 mar. 2016. Disponível em: 13 maio 2017.

[1] Art. 124 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações)

[2] CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. Contribuição da Psicologia para o fim da publicidade dirigida à criança. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2008

[3] AMERICAN ACADEMY OF PEDIATRICS. Children, Adolescents, and Advertising. Pediatrics, v. 118, n. 6, p.2563-2569, 2006.