Introdução Direito Sucessório

Conceito de Sucessões: sucessão no sentido comum, popular, da palavra é sinônimo de substituição, transmissão, transferência. Por exemplo: Quando digo que Edgar sucedeu ao Almir, quer dizer que Edgar substituiu ao Almir. Esse conceito se aplica também ao conceito jurídico, porque o conceito dado pelos doutrinadores é: sucessão é a transmissão ou a transferência total ou parcial da titularidade de um patrimônio pertencente a alguém, por força de lei ou por ato de última vontade do titular do patrimônio a outrem, em virtude de sua morte.

O que é patrimônio?

É o conjunto de bens, direitos, deveres e obrigações que todo ser humano possui ao nascer com vida. Todo ser humano é titular de um patrimônio, que pode ser, entretanto, negativo.

Espécies de Sucessões

Por força de lei ou por ato de última vontade são as duas espécies de sucessão que existe m em nosso Direito brasileiro.

A sucessão legítima, legal ou presumida é aquela que decorre da vontade da lei, por força de  lei. Se eu concordo com o que a lei prevê não preciso fazer um testamento.

A sucessão que se dá por ato de última vontade ou sucessão testamentária é aquela que ocorre quando o falecido deixou um testamento válido, eficaz, um ato de ultima vontade juridicamente perfeito. Havendo testamento a sucessão será testamentária. É muito comum em casos  em que se deixa testamento a sucessão ser tanto testamentária quanto legítima, porque, em geral, o falecido tem herdeiros legítimos obrigatórios, o que implica necessariamente na necessidade de destinação de uma parte de seu patrimônio  por lei  para alguém da família, como: filhos, cônjuges, pais, avós.

A sucessão testamentária convive com a legítima sem que haja qualquer conflito. Em Direito, a palavra “morte” possui dois sentidos: a morte real e a ficta. As duas mortes levarão aos mesmos efeitos jurídicos, que é basicamente a sucessão.

A morte verdadeira é provada pela certidão de óbito, emitida pelo cartório de registro civil, ou por meio de laudo de exame necroscópico ou cadavérico fornecido pelo Instituto Médico Legal, controlado pela Secretaria de Segurança Pública.

A outra morte que também gera a sucessão do patrimônio do morto é a morte ficta ou presumida, não tenho o corpo, mas a pessoa foi declarada judicialmente morte por meio da ação de declaração de ausência que também gera a sucessão como forma de consequência da sua decretação.

Sucessão-Sucessor

São sujeitos da sucessão, autores da sucessão:

  • Morto, finado, falecido, de cujus (evitar colocar por escrito em peças, provas, entre outros expressões que não são portuguesas, a mais correta é aquela referida na lei) , autor da herança (palavra referida na lei)

 Morto o dono do patrimônio, o patrimônio vai para o seu sucessor que pode receber seu patrimônio a título universal, singular ou ambos (universal/singular)

  • Universal – Sucessão Legítima/ Sucessão testamentária – Herdeiro (Legítimo/testamentário – qualquer pessoa) – Herdeiro Legítimo (Necessário/facultativo)

Receber o patrimônio a título universal é receber um quinhão, uma parcela, uma porcentagem do patrimônio total do autor da herança. São sucessores chamados de herdeiros. Os herdeiros podem ser legítimos ou testamentários. Os herdeiros legítimos podem ser necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente) ou facultativos (colaterais, até quarto grau ou convivente sobrevivente)

O herdeiro pode ser herdeiro porquê a lei diz que o são. Nesse caso, serão denominados herdeiros legítimos. O herdeiro testamentário pode ser qualquer pessoa inclusive aqueles que já são herdeiros legítimos.

É muito comum que o pai ou uma mãe privilegie um filho em detrimento de outro,  ou, ainda, que privilegie a terceiros além de seus herdeiros obrigatórios, porque a lei permite que o autor da herança disponha de metade de seu patrimônio para terceiros ou mesmo para seus herdeiros obrigatórios, além daquela que por lei lhes é devida em caso de falecimento.

Os herdeiros em todos os casos recebem uma parte de um universo, uma parte de todo do patrimônio do falecido.

O herdeiro legitimo necessário, obrigatório ou reservatório é aquele que não pode receber menos da metade do patrimônio do falecido. São herdeiros obrigatórios os descritos no artigo 1845 do Código Civil.

“Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

Convivente sobrevivente: indivíduo que vive uma união estável. O companheiro ou a companheiro sobrevivente é herdeira obrigatória? Os conservadores dizem que não (se existem duas situações distintas os efeitos jurídicos nessas situações não podem ser idênticos em todos os aspectos), os progressistas dizem que sim.

Para fins sucessórios convivente sobrevivente e cônjuge sobrevivente são tratados de forma distinta, sendo que o cônjuge sobrevivente considerado herdeiro obrigatório e o convivente sobrevivente herdeiro facultativo.

São herdeiros colaterais: irmão (segundo grau), sobrinho e tio (terceiro grau), primo-irmão, tio-avô, sobrinho-neto (quarto grau).

 Singular – Sucessão Testamentária – Legatário – Legado

Legatário é aquele que recebe única e exclusivamente se o morto deixou um testamento. Receber um legado é receber um bem ou dois ou mais bens individualizados, identificados, perfeitamente especificados na cláusula de divisão testamentária. Legatário é aquele que recebe um legado por meio de testamento.

Quando tenho a identificação de um patrimônio tenho um legatário.

O legatário possui mais vantagens em caso de conflitos do que os herdeiros.

O indivíduo que na mesma sucessora é herdeiro do morte e legatário do falecido, simultaneamente, é denominado legatário precípuo. O que recebe uma herança mais um legado recebe um pré-legado.

Herdeiro + Legatário = Legatário Precípuo

Herança + Legado = Pré-legado

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Dinâmica do Vínculo Previdenciário

Para ter direito é necessária a prévia filiação, o risco deve ser posterior à filiação.

Para saber-se o exato momento que a pessoa se torna segurado do sistema previdenciário, um beneficiário, devo saber diferenciar o conceito de filiação e inscrição.

Filiação: É o vínculo abstrato que se estabelece entre o segurado e o RGPS, que torna o segurado potencialmente apto para o exercício de direitos e para o cumprimento de obrigações perante o sistema.

Inscrição: É o ato de cadastramento do segurado perante o RGPS que concretiza, formaliza, o vínculo previdenciário, tornando o segurado efetivamente apto para o exercício de direitos e para o cumprimento de obrigações.

Existem dois tipos de segurados o obrigatório e o facultativo, para o obrigatório os dois conceitos não são necessariamente coincidente nem do ponto de vista lógico e nem cronológico, o segurado obrigatório se vincula ao sistema compulsoriamente ao começar a trabalhar, todavia, ele regularizará essa situação dele com a sua inscrição. A inscrição pode ser feita posteriormente e ter um efeito retroativo, porque ela só vem a concretizar um vínculo que já existia no plano das ideias, ou seja, do plano abstrato.

A regularização pode ter efeitos retroativos, porque estou regularizando um vínculo preexistente, somente será necessário comprovar o vínculo. Ex: Homem que trabalhava em obra que não tinha carteira assinada e foi atingido por um vergalhão de ferro em sua cabeça. Ele será assegurado, mas não está regularizado, todavia, não há nada que impeça a sua regularização para que se receba o seguro.

Cumpre frisar que as contribuições retroativas que ainda não havia sido pagas devem ser regularizadas pelo seu empregador, ou, se trabalhador autônomo por ele próprio, antes de que o trabalhador possa ser assegurado.

Para o segurado facultativo, não trabalhador, só estará filiado a partir do momento que faz sua inscrição, podemos entender então que filiação e inscrição são a mesma coisa, ele só passará a ser assegurado no momento em que faço a inscrição, e nesse momento passarei a ser filiado.

Como facultativo não há vínculo jurídico a regularizar quando não contribuiu anteriormente, ou seja, não tenho como pagar retroativos, porque a filiação só se dá no momento da filiação/inscrição.

A legislação previdenciária estabelece o chamado período de graça que é o período, tempo, dentro do qual o segurado mantém o seu status perante o sistema independentemente de estar trabalhando ou contribuído para o sistema, enquanto o segurado estiver dentro desse período ele mantém todos os direitos inerentes à condição de segurado desse sistema.

Quando o dependente vai exercer um exercício de beneficiário por morte está exercendo direito próprio, personalíssimo, não é direito por herança.

Os prazos do período de graça são para o segurado facultativo de 6 meses e para o obrigatório de 12 meses em regra, esses prazos estão presentes no artigo 15 da lei 8213/91. O período de graça para o segurado obrigatório podem ser prorrogados por mais doze meses o segurado teve mais de 120 contribuições sem interrupção, e, por mais 12 meses se estiver desempregado, que é aquele que tem disponibilidade para o trabalho, tem condições para trabalhar, mas não consegue emprego, devendo estar cadastrado nos SINE (agências de emprego governamentais), tem-se permitido também comprovando o recebimento do seguro desemprego, que se dá quando houver demissão involuntária.                 

O artigo 15, § 4º da lei 8213/91 diz que o período de graça é de doze meses, se uma pessoa deixou de contribuir no em 06/2014 que ficará no período de graça até 06/2015, para manter-se assegurada a partir de Julho essa pessoa deve voltar a contribuir, nesse caso a pessoa tem até o dia 15 de Agosto para fazer o recolhimento da contribuição referente ao mês de Julho, sendo que o seu efeito retroage ao dia primeiro de Julho.

A lei previdenciária traz uma disposição dizendo que em caso de dias não úteis o prazo para o recolhimento prorroga para o próximo dia útil subsequente, quem determinará isso é a lei. Geralmente as contribuições devem ser pagar antecipadamente, mesmo que seu vencimento caia em dia não útil, todavia, a lei previdenciária admite a prorrogação do prazo na Lei 8.812.

 Carência

É o um número mínimo de contribuições que se exige para a concessão de determinados benefícios previdenciários. Existem requisitos genéricos para a concessão de benefícios quais sejam provar que é beneficiário ou tinha sido em algum momento segurado da previdência e provar que a pessoa foi alcançada pelo risco social que permite a concessão do benefício, alguns benefícios ainda exigem que haja uma contribuição por um período mínimo de cotização de contribuição para que haja o benefício. Período de graça é diferente de período de carência.

A carência visa portanto proteger o sistema, no sentido de proteção ao equilíbrio financeiro e visa desestimular condutas negativas, filiação ao sistema só para receber benefícios, e estimular condutas positivas, o fato de a pessoa permanecer regularmente filiada ao sistema, contribuindo ao sistema.

Artigos 24, 25, 26 e 27 da Lei 8212

O artigo 24 traz o conceito. O artigo 25 traz os prazos de carência que dependerá do benefício, que será de 12 contribuições em caso de auxílio doença (incapacidade temporária para o trabalho) e aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente para o trabalho), não se fala em mês mas sim em contribuição, porque pode haver falha de meses, como por exemplo, pago uma contribuição a cada três meses.

A aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria especial (concedida antecipadamente para pessoas que se submetem a condições especiais de trabalho) exigem o mínimo de 180 contribuições, que é mais elevado em relação à carência dos outros benefícios devido à previsibilidade de ocorrência, os fatos cobertos por esse benefício não surpreendem o assegurado, já no outro caso a imprevisibilidade de acontecer algo que possa gerar a incidência de tais benefícios é maior.

O salário maternidade exige que haja 10 contribuições, garantindo 120 dias recebendo o benefício, para que se assegure que uma mulher não esteja grávida no momento de início de pagamento de contribuição somente para garantir o recebimento do benefício.

No caso de pensão requerida por cônjuge, companheiro ou companheiro exige-se a prova de que o falecido tinha pelo menos 18 contribuições para o recebimento desse benefício.

O artigo 26 fala das exceções, dispensa carência qualquer benefício que esteja fora dessa lista, salario família, auxilia acidente e auxilio reclusão. O salário maternidade só exige carência para contribuinte individual ou assegurada facultativa, em outros casos não há necessidade de comprovação de carência. A pensão por morte não exige carência em casos que não sejam relacionados à cônjuge e companheiro. Dispensa-se carência para o auxílio doença e aposentadoria por invalidez em caso de acidente de qualquer natureza, não somente o acidente do trabalho, porque esses casos são ainda mais imprevisíveis do que as outras situações. As doenças ocupacionais também dispensam a carência para o auxílio doença ou aposentadoria por invalidez. Se o segurado for acometido por doença grave após sua filiação ao sistema também será dispensada a carência para recebimento de auxilio doença e aposentadoria por invalidez, a relação de doenças graves estão dispostas no artigo 151 da Lei 8213.

Dependentes do Regime Geral de Previdência Social

Dependentes: São os beneficiários que se vinculam ao sistema pelo fato de manterem como segurado laços de família e dependência econômica. Pois se o sistema não fizesse isso não estaria cumprindo com a sua função institucional, proporcionando segurança social aos assegurados e o seu núcleo familiar, atendendo um conceito mínimo de seguro social.

Alguma cobertura beneficiaria para os beneficiários são o mínimo de cobertura de um seguro social.

Os dependentes estão previsto no artigo 16 da lei 8213/91, que estabelece três classes de dependentes com uma ordem de preferência entre elas, quais sejam:

  • Dependentes Preferenciais: Estão na classe 1 da lei 8213/91, dando um tratamento diferenciado com relação aos outros, ele exclui todos os outros dependentes, eles tem dependência econômica presumida por lei, não precisando, portanto, comprovar a dependência econômica. Estão nessa classe o cônjuge (marido e mulher), companheiro ou companheira, filho menor de 21 anos e não emancipado (a idade, ou seja, completar 18 anos, não é considerada hipótese de emancipação para fins de dependência, pois a lei é considerada uma lei especial que prevalece sobre a geral, por isso, só serão encaixados como emancipados aqueles que foram emancipados de forma diversa à de completar 18 anos de idade), o filho inválido para o trabalho, o filho incapaz para a vida civil em razão de doença mental ou deficiência intelectual e o portador de deficiência. A lei equipara a filho o enteado e o menor sob tutela desde que comprovem dependência econômica. Todos os que tiverem na mesma classe concorrem em pé de igualdade com relação ao benefício a ser recebido. O cônjuge divorciado ou separado judicialmente que tem direito a pensão alimentícia conserva a condição de dependente.
  • Pais: Tem que provar dependência econômica, que não precisa ser absoluta, basta formar habitualidade, necessariedade e relevância.
  • Irmãos: Tem que provar dependência econômica. Nas mesmas condições que os filhos, ou seja, menos de 21 anos e não emancipado, inválido para o trabalho, incapaz por doença mental e deficiência intelectual, ou portador de deficiência.

Análise da Lei 8213/91

Instituiu o plano de benefícios do regime geral de previdência social, as normas básicas sobre o regime básico de Regime Geral de Previdência Social. Dá eficácia aos comandos constitucionais referentes à matéria, que não são autoaplicáveis, precisando de uma lei ordinária ou complementar a depender do assunto para complementá-la.

Beneficiários – Quem é alcançado pela cobertura do sistema previdenciário brasileiro?

Beneficiário: é toda pessoa física, pessoa natural, que tem a possibilidade jurídica de exercer direitos perante o regime geral de previdência social, ou seja, toda pessoa que tem em tese direito subjetivo perante o regime geral de previdência social, é quem está vinculado ao sistema de alguma maneira, sendo contemplado pela cobertura do mesmo.

São dois os tipos de beneficiários:

  • Segurado: Todo beneficiário do RGPS que se vincula ao sistema por um dos dois motivos abaixo:
  1. Exerce atividade profissional remunerada: Trabalhador, a origem do vínculo dele é o fato de exercer atividade remunerada. Ex: Caixa de lanchonete, o dono da lanchonete, o diretor do conselho de uma S.A, a empregado doméstica. Quem for enquadrado como trabalhador esta compulsoriamente vinculado ao sistema, por isso recebe o nome de segurado obrigatório. Há vários tipos trabalhadores e por isso a legislação divide em cinco categorias os trabalhadores para fins de previdência social.
  • Empregado: Pessoa que trabalha para outra pessoa com habitualidade, contraprestação, pessoalidade e subordinação. Existem algumas pessoas que são equiparadas a empregados para fim de enquadramento na previdência social, a exemplo de vereadores, vide artigo 11 da lei 8813/91.
  • Empregado Doméstico: Pessoa que trabalha para alguém com as características citadas anterior, todavia sua atividade não tem fins lucrativos
  • Avulso: Geralmente é o trabalhador portuário. Presta serviço para várias empresas sem vínculo empregatício com qualquer uma delas, com intermediação obrigatória do sindicato ou do órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhadores portuários, a exemplo dos estivas.
  • Segurado Especial: Tipo de trabalhador rural, todavia nem todo trabalhador rural é segurado especial. Trabalhador rural que exerce sua atividade em regime de economia familiar, ou seja, regime de mutirão familiar, envolve todos os membros familiares e o trabalho de cada membro é essencial, deve ser um pequeno produtor.
  • Contribuinte Individual: Quaisquer trabalhadores que não estejam enquadrados nas quadro primeiras figuras, trata-se de uma figura residual. Ex: Empresário e advogado.

Dependendo do tipo de segurado terei regras diferentes no que diz respeito a benefícios e contribuições

  1. Contribui voluntariamente para o sistema: Não trabalhador. Ex: Estagiário, dona de casa, por não exercer atividade profissional. Que recebe o nome de segurado facultativo, que deve ter pelo menos 16 anos de idade, não ser vinculado a regime previdenciário compulsório e decide contribuir
  • Dependentes do Segurado

REGIMES PREVIDENCIÁRIOS

  • Previsão na CF de 1988
  • Público
  • Gestão
  • Lei

Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

Previsão na Constituição de 1.988: artigo 201

Público Alvo: trabalhadores em geral. Sendo trabalhador estará vinculado ao regime geral de previdência social, a menos que pertença a um regime próprio.

Gestão: a gestão cabe ao INSS, uma autarquia, pessoa jurídica de direito público criada pela União para executar determinadas funções públicas que cabem a esse ente da federação.

Lei: lei 8213/91 – institui o plano de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Observações Gerais: regime geral público compulsório de Previdência Social.

Regime Próprio de Servidores Públicos (RPSP)

Previsão na Constituição de 1.988: artigo 40

Público Alvo: servidores públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo, nem todos os servidores, mas uma parcela deles. Estão inclusos o servidores públicos estatutários (aqueles cujo vínculo que tem perante a administração pública são regulados por uma lei própria, o Estatuto do Servidor Público, que contém seus direitos e obrigações), nem todos os estatutários estão vinculados ao regime próprio, mas aqueles que ocupam cargo de provimento efetivo (cargo que confere ao servidor que o ocupa uma pretensão de estabilidade com o Poder Público, aquele que é nomeado depois de aprovado em concurso público, em regra). Estão fora desse regime o ocupante de cargo em comissão (cargo de confiança, ocupado discricionariamente por alguém de fora dos quadros da administração ou mesmo de dentro da administração pública, provido sem concurso. O servidor público contratado em caráter temporário também está fora desse regime, o poder público para atender a demanda urgente pode contratar temporariamente servidores, por prazo certo.

Estão fora desse regime os empregados públicos. Os trabalhadores públicos que estão fora desse regime serão enquadrados no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Gestão: órgão público que for assim definido por lei própria. Dependerá se o funcionário é federal, estadual ou municipal. Estados e municípios são obrigados a criar órgãos descentralizados, pessoas jurídicas de direito público para gerir seus regimes previdenciários. Exemplo: SP Previdência, autarquia estadual criada por uma legislação do estado.

Lei: dependerá do órgão gestor. Federal, por exemplo, é a Lei 8112/90. Leis próprias de cada unidade da federação.

Observações Gerais: regime geral público e compulsório.

Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

Previsão na Constituição de 1.988: artigo 202, além de privada e voluntária, é baseada no contrato, e, consequentemente na autonomia de vontade, ou seja, é privada, voluntária, contratual, baseada em autonomia de vontade, é autônoma.

Público Alvo: qualquer pessoa, e se incapaz ou relativamente incapaz, devidamente representada ou assistida.

Gestão: entidades abertas de previdência privada, instituição que pode comercializar planos de previdência complementar para qualquer pessoa indistintamente, são, em regra, ligadas à instituições financeiras constituídas em forma de Sociedades Anônimas, com fins lucrativos. Entidades fechadas de previdência privada são autorizadas a comercializar planos de previdência privada aos empregados de uma empresa ou de um grupo de empresas, geralmente são ligadas à empresas do governo. A constituição traz no artigo 40, §§ 14 a 16, a previsão de um regime fechado de previdência privada para servidores públicos;

Lei: lei complementar 109/01

Observações Gerais: regime privado e voluntário. Baseia-se na autonomia de vontade.

Previdência Complementar dos Servidores Públicos

Previsão na Constituição de 1.988: artigo 40, §§ 14 a 16, tendo idade mínima que vai ser de 60 anos para homem, e, 55 anos para mulher, não vai ter integralidade, nem paridade e vai ter teto igual ao do INSS.

Público Alvo: trabalhadores em geral. Sendo trabalhador estará vinculado ao regime geral de previdência social, a menos que pertença a um regime próprio.

O fato de estar vinculado a vários empregos não dá a oportunidades de receber tantas aposentadorias quantos forem os seus empregos, no caso de pertencer a um regime geral. Quando uma pessoa é funcionário pública e privada deverá contribuir para ambas, podendo nesse caso receber duas aposentadorias, em caso de regime próprio de servidores públicos. Ou seja, dentro de um regime geral só é possível uma aposentadoria, no caso de regime próprio de servidores públicos é permitido ter-se mais de uma aposentadoria em caso de cumulação de empregos, quando elas são de regimes distintos e forem de aposentadorias de cargos cumuláveis. O regime geral e regime próprio dos servidores públicos são públicos e compulsórios.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA DE SEGURIDADE SOCIAL

Estão presentes no artigo 194, parágrafo único da CF.

Os princípios tem função interpretativa, através da manifestação do conteúdo do sentido posso ter instrumentos razoáveis de interpretação e o sentido verdadeiro das normas infraconstitucionais. Os princípios tem a função limitadora, limitam a atuação principalmente do legislador. Tem função sistemática, pois confere identidade, unidade ao conjunto de regras que chamamos de seguridade social, eles permitem ao investigador do direito uma regra sistemática, uma ordem interna dos direitos.

Princípios:

  • Universalidade da Cobertura e do Atendimento (Artigo 194, I, CF):
  • Uniformidade e Equivalência entre Trabalhadores Urbanos e Rurais (Artigo 194, II, CF):
  • Seletividade e Distributividade (Artigo 194, III, CF):
  • Irredutibilidade do Valor dos Benefícios (Artigo 194, IV, CF):
  • Equidade no Custeio (Artigo 194, V, CF):
  • Diversidade da Base de Financiamentos (Artigo 194, VI, CF):
  • Caráter Democrático e Descentralizado do Sistema (Artigo 194, VII, CF):
  • Regra da Contrapartida (Artigo 194, VIII, CF):

Como que se dá o princípio da seletividade e distributividade em matéria de previdência social, há exemplos práticos de aplicação desse princípio na legislação previdenciária.

  1. Princípio da Universalidade da cobertura e do atendimento: o limite do princípio é o orçamento público. Ninguém que seja enquadrado como trabalhador, na acepção mais ampla possível, devem ser protegidos pelo seguro social. A universalidade pretendida deve ser entendida como a integralidade.
  2. Principio da uniformidade e equivalência entre as prestações devidas entre as populações rural e urbana: o trabalhador rural não tinha previdência social, estava vinculado ao PRORURAL, que dava a eles benefícios mínimos; era um sistema assistencial. O trabalhador rural foi inserido no sistema de seguridade social. Equivalência diz que o trabalhador rural deve ter direito de cessar benefícios equivalentes aos do trabalhador urbano. Isso decorre do princípio de igualdade,

Podem ser criadas regras diferenciadas entre esses trabalhadores sem ferir o princípio da igualdade? R: Sim, pois foi identificado o fator distinção entre eles.

  1. Principio da seletividade e distributividade na prestação de serviços e benefícios: selecionar é limitar, e serve para mostrar que a universalidade não é absoluta. Trata-se da seleção das situações de necessidade coletiva que passam a ser de necessidade pública. Este sistema tem o objetivo de redistribuição de renda. Art. 201, CF, para cada uma das previsões o legislador deve criar uma lei de cobertura. EC nº20\98.

Obs: o legislador infraconstitucional pode criar outro benefício à categoria não prevista na CF, ex: salario-maternidade.

  1. Principio da Irredutibilidade: deve ser combinado ao art.201, §4º, que diz que os benefícios devem ser periodicamente ajustados, de forma a preservar seu valor real.
  2. Principio da equidade no custeio: fala sobre as formas como os contribuintes pagarão. 195, §4º. Diz que devem ser estabelecidos fatores de discriminação entre contribuintes.
  3. Diversidade da base de financiamento: há diversas bases de financiamento.
  4. Caráter democrático e descentralizado do sistema: principalmente através dos Conselhos Nacionais, CNS, CNAS, CNPE.
  5. Regra da contrapartida: diz que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado majorado sem previa previsão legal, isto é, sem fonte de custeio, pois isso tornaria o sistema insustentável.

 

Fontes do Direito da Seguridade Social

Saúde para todos, assistência para quem precisa e previdência para quem paga.

Fontes nesse caso são os veículos introdutórios de normas jurídicas, ou em outro nome, fontes formais do Direito.

Há dois tipos de fontes formais, as primárias e as secundárias.

São fontes formais primárias os instrumentos que podem inovar o ordenamento jurídico, no sentido de criar direito novo, obrigação nova, proibição nova, faculdade de agir nova. As fontes secundarias tem por função regulamentar, explicitar, criar procedimentos para a fiel execução das normas primárias criadas. As fontes secundárias são basicamente os atos administrativos normativos.

Fontes primárias

  • Constituição: Define o que é seguridade (artigo 194), e estabelece os regimes jurídicos das subáreas que compõe a seguridade social, estabelece os princípios informadores (artigo 194, p.u). Financiamento (artigo 195), benefícios. Em suma, a CF traz a definição de seguridade social, os princípios da seguridade social, trata sobre financiamentos e benefícios.

A CF foi criada no processo de redemocratização, onde as instituições encontram-se muito fracas e cada grupo queria fazer valer seu posicionamento na Assembleia Geral Constituinte, o que resultou em um texto bastante detalhado no campo da seguridade social.

Irredutibilidade dos benefícios, presente no artigo 194 da CF, não significa que o benefício jamais diminuirá, mas sim que o valor estará sujeito a reajustes.

  • Emenda Constitucional: Trata-se de fonte válida do direito social, o que não pode é mudar o catalogo de direitos e garantias individuais, mas a respeito dos coletivos poderão ser alvo de emenda constitucional, podendo as emendas à constituição constituir fonte para o direito de seguridade social, desde que respeite-se a proibição do retrocesso em matéria de social, ela pode ser entendida com um limite ao poder reformador, todavia, com moderação. Ex: EC 20/98, EC 41/03, EC 29/?.

  • Lei Complementar: Lei que cumpre dois requisitos cumulativos, o formal e o material, o formal é o quórum que é de maioria absoluta de cada uma das casas, e o material é a vinculação de matérias especificas presentes na Constituição, não há matéria que por sua natureza intrínseca seja disciplinada por lei complementar. O artigo 202 da CF fala de previdência complementar ou previdência privada (artigo 202), que deve ser vinculada através de lei complementar, cujo número de LC 109/01, aposentadoria de pessoas com deficiência (artigo 201, p.1) LC 142/?.
  • Leis ordinárias: Trata-se de fonte válida e é a regra geral, é lei votada por maioria simples. Ex: lei 8213/91 que trata de plano de benefícios, lei 8212/91 que chama lei de organização de custeio da seguridade, que regula as contribuições, lei 8742/93 que é a lei orgânica da assistência social, lei 8080/90 que instituiu o SUS.
  • Medida Provisória: Pode ser fonte de medida provisória, a ideia de urgência é a antítese da ideia do planejamento que é um princípio absoluto do sistema previdenciário, os efeitos desse sistema são sentidos ao longo do tempo, ou seja, há uma forte intuição de que um sistema previdenciário deveria ser resolvido às pressas. A medida provisória tem esses requisitos de relevância e urgência, mas entendeu-se que o próprio Congresso decidirá se existem esses caráteres, observados os limites presentes na EC 42, elas podem constituir uma fonte de direito previdenciário.

Fontes Secundárias: Essas fontes não podem ficar além nem aquém daquilo que vem disposto nas fontes primaria do direito previdenciário. Tem função limitada dentro do sistema, quando em relação às fontes primárias.

  • Atos administrativos
  • Decretos (artigo 84, IV, CF): Expedir decretos para a fiel execução da lei. EX: Dec. 3048/99
  • Instruções normativas
  • Portarias
  • Pareceres normativos

Cabe à lei complementar criar apenas novas fontes de custeio da seguridade social, no entanto, o COFINS, poderia ser criada por lei ordinária, portanto, vale como lei ordinária, pois é formalmente lei complementar, de modo que não cumpre os dois requisitos (formal e material) para ser tratada como lei complementar. Se uma lei de matéria complementar  for tratada como lei ordinária, esta será considerada inconstitucional.

Ou seja, se uma lei complementar for criada visando sobre matéria que não são de reserva de lei complementar, esta assumirá caráter de lei ordinária, podendo ser, portanto, revogada ou modificada por lei ordinária, a exemplo da lei complementar 70/91. Todavia, se uma matéria de reserva de lei complementar for tratada por lei ordinária esta será inconstitucional.