Tutela Provisória – Palestra Fredie Didier Junior

Tutela definitiva é tutela que se pretende alcançar ao final do processo, ou seja, aquela em que ocorre o exaurimento da cognição. A tutela definitiva pode ser satisfativa (tutela que visa reconhecer ou efetivar um direito) ou cautelar (tutela que visa resguardar um direito).

A tutela provisória é tutela definitiva concedida em cognição sumária. O que se concede em tutela provisória é o mesmo que pode ser concedido pela definitiva, contudo, na tutela provisória temos a sumariedade e não há a ocorrência da coisa julgada, enquanto na tutela definitiva o procedimento é comum e gera coisa julgada.

Ressalta-se que provisoriedade é diferente de temporariedade. Provisório é algo que deve ser substituído por algo definitivo, já algo temporário pode ser definitivo. Ex:  Andaime em uma pintura de edifício, ou seja, assim que a pintura do edifício for findada, o andaime cumpre seu papel na obra, papel esse que foi definitivo. O andaime não é provisório, porque não vai ser substituído, ele cumpre um papel determinado, é definitivo e temporário, ou seja, é útil enquanto foi necessária sua utilização.

A tutela cautelar é também uma tutela definitiva, mas é sempre temporária. Não existe algo que seja só provisório, tudo o que é provisório pode ser definitivo. O Magistrado concede agora o que só ao final poderia se obter.

Diferença entre tutela cautelar e tutela satisfativa: para explicar esse ponto Didier apresenta uma metáfora envolvendo uma geladeira e uma frigideira – duas pessoas estão disputando um pedaço de carne, uma delas requer do juiz que a carne fique na geladeira para ser conservada, já a outra informa que precisa comer e pede para que o bife seja comido na pendência da briga. Os equipamentos têm finalidades diferentes: a frigideira acelera a satisfação, já a geladeira permite a conservação, cautela.

Cautelar é tutela que preserva a situação de fato para que no futuro seja permitida a satisfação de uma pretensão futura. Ela é sempre temporária porque sempre se refere a direito que se satisfará futuramente, a funcionalidade entre elas é diferente.

O novo Código de Processo Civil eliminou o livro três, procedeu alterações, colocou jurisdição voluntária e toda parte de cautela cautelar foi tratada junto com a tutela satisfativa no livro V. Os pressupostos para a cautelar e a satisfativa são os mesmos, o livro unifica a tutela provisória, que é um gênero de todas as tutelas provisórias de cognição sumária.

A tutela provisória é visualizada de três maneiras, que são harmônicas e coexistem , quais sejam:
(1) encarar a tutela pelo objeto dela, distinguindo por aquilo que ela pretende provisoriamente conceder, ou seja, cautelar e satisfativa. Contudo, vale ressaltar que o Código atual não mais utiliza o termo satisfativa, mas sim o termo antecipada.

(2) encarar a tutela provisória pelo pressuposto de sua concessão, pelo fato que a autoriza, razões que justificam a sua aplicação pelo Magistrado, não distinção ontológica mas sim da causa da concessão, que se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência.
A primeira é tutela provisória fundada em urgência e a segunda em tutela provisória fundada em evidência, sendo que ambas são pressupostos para a concessão. Urgência trata-se de perigo, vide artigo 300, caput, NCPC, o perigo de dano deve ser interpretado em conjunto com o parágrafo único do artigo 297, o perigo não é só perigo de dano como também de ilícito, nesse último caso não necessariamente danoso.
O parágrafo mencionado anteriormente, deixa claro que a tutela inibitória e de remoção do ilícito independem do dano.
A tutela de urgência pode ser: cautelar ou satisfativa, com os mesmos pressupostos do artigo 300, NCPC. A terceira observação é a de que a tutela de urgência não é só de urgência pura, porque não basta o perigo, sendo necessária também a probabilidade do direito.
Já a tutela da evidência é a tutela que se funda apenas na demonstração de evidência do direito,como o próprio nome indica, sendo assim, não há necessidade de comprovação de urgência, basta provar que o direito em questão é bem provável, demonstrando uma das hipóteses presentes no artigo 311. Ela será sempre satisfativa, não existe evidência cautelar.
Vale mencionar que a tutela da evidência não é uma novidade do código, a novidade é a rubrica, o rótulo legislativo, pois ela existia, por exemplo, na liminar da possessória, decisão na monitória, o código deu um nome e criou duas hipóteses de tutela de evidência que antes não existiam, sendo as presentes nos incisos II e IV merecem especial atenção. O inciso II é o mais significativo, pois prevê tutela quando o pedido estiver lastreado em precedente obrigatório, nesse caso, o juiz pode dar uma tutela provisória sem urgência e liminar, o que permite na prática a ratificação da tutela de evidência na sentença ou concede essa tutela. A sentença será apelável a apelação não terá efeito suspensivo, o que é uma grande novidade para o Processo Civil.

A última abordagem é pelo momento do requerimento, não o momento da concessão, que distingue tutela provisória requerida em caráter antecedente e requerida em caráter incidente. A incidente é aquela requerida conjuntamente com pedido final ou após a formulação do pedido, já a antecedente caracteriza-se por ser  requerida antes da formulação do pedido de tutela final, vou ao judiciário apenas para pedir a tutela provisória.

Os artigos 303 e 304 são os únicos que apresentam distinção de tutela cautelar da tutela satisfativa, há uma distinção no regramento. Equiparou-se os pressupostos, só que há diferença nas conseqüência de cada uma das tutelas. A tutela antecedente satisfativa esta regulada nos artigos 303 e 304, que fala na tutela definitiva.

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Exceções ao Princípio da Legalidade

  • CONFAZ (Convênio Nacional de Política Fazendária): tem competência nacional em todo o território nacional, apesar de alíquotas e benefícios de ICMS, que são estaduais. É uma exceção a legalidade, pois é convênio e não lei, as mercadorias circulam por todo o país, atingindo-o como um todo. O convênio é uma deliberação dos estados sobre alíquotas e benefícios.
  • Medida Provisória (artigo 62, CF): o Presidente da República legisla quando a matéria for urgente e comprovadamente relevante. Não é exceção ao princípio da legalidade. O STF decidiu que pode ser utilizada no sistema tributário nacional, desde que haja urgência e relevância na matéria.O STF entendeu que a medida provisória pode acatar impostos extrafiscais (II, IE, IPI, IOF – pode majorar alíquotas desses impostos e produz efeitos já na data de sua publicação, sem necessidade de aguardar a sua conversão em lei) e meramente ficais (nos demais impostos – produzirá efeitos somente se convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior que desejava produzir efeitos, ou seja, até o dia 31/12/2018 se quiser produzir efeitos no dia 01/01/2019). Tudo aguarda a conversão em lei, exceto os extrafiscais.

Competência Tributária

Competência Tributária

 * Diferença entre competência e capacidade tributária ativa

Competência:

É outorga constitucional; é mandamento, É cláusula pétrea;

Tem natureza política;

A Constituição Federal não vai criar tributos, ela vai mandar os entes políticos, no âmbito das suas atribuições e competências instituam seus tributos respeitado o Pacto Federativo;

É indelegável: uma vez outorgada pela Constituição Federal de 1988 a competência tributária é intransferível e indelegável (intransferibilidade e indelegabilidade)

Capacidade Tributária Ativa:

Tem natureza meramente administrativa, representa arrecadação e fiscalização de tributos.

O ente político transfere a uma outra pessoa a vigilância da arrecadação. Exemplo: União (ente competente para instituir importo de renda pessoa física, delega a capacidade tributária ativa à Receita Federal do Brasil.

A União, ente competente para instituir imposto de renda pessoa física, delega a capacidade tributária ativa à receita federal do Brasil;

É precária (fenômeno da precariedade). O ente político competente pode a qualquer tempo revogar ou suprimir a capacidade tributária ativa

Atributos da Competência

A competência privativa ocorre quando apenas um ente político pode exigir o tributo. Exemplo: a União pode exigir imposto de importação, exportação, IPI, IOF, empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas, PIS, COFINS, CFLL.

O estado é ente competente para instituir ICMS, IPVA, ITCMD;

O DF e o município são competentes para instituir IPTU, ITBI, ISS.

A competência comum ocorre quando mais de um ente político, respeitado o Pacto Federativo, pode exigir tributo:

  • Taxas: podem ser instituídas pelas União, Estados, Municípios e Distrito Federal;
  • Contribuição de Melhoria: tem como fato gerador valorização imobiliária como resultado de obra pública, que pode ser cobrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Somente eles, não tem mais nenhum que possa instituir essa contribuição, não há exceção.

Competência Residual (artigo 154, I, CF)

A União (somente ela) pode mediante lei complementar, residualmente, instituir outros impostos desde que não sejam cumulativos e não tenham base de cálculo e fato gerador iguais aos já existentes. Exemplo: imposto sobre a propriedade de bicicletas.

Competência Cumulativa (artigo 147, CF)

A União pode, cumulativamente, exigir o recolhimento de tributos de competência dos estados e municípios quando os territórios federais não estiverem divididos entre municípios e estados.

Competência Extraordinária (artigo 154, I, CF)

A União pode instituir impostos extraordinários de guerra usando a sua ou competência de outros entes políticos. O fato gerador é guerra externa iminente ou declarada, não comportando convulsão civil. Aqui é permitido que a União invada a competência de outros entes da federal. Podendo haver bitributação nessa espécie de competência, trata-se de situação excepcional. Exemplo: Cobrança de IEG e ICMS que incidem sobre o mesmo fato gerador. Dois entes diferentes cobrando tributo sobre o mesmo fato gerador.

A União pode fazer uso do bis in idem que também recebe o nome de dupla tributação, um ente político exigindo dois tipos tributação sobre o mesmo fato gerador, ou seja, aqui um único ente exige duplamente tributos sobre o mesmo fato gerador, e não dois entes como no caso da bitributação. Exemplo: União cobra IR e IEG.

Somente o IEG pode ser alvo de bitributação e dupla tributação.

Observação: somente a União detém todas as competências existentes.

Sujeito Ativo: é o ente político competente (artigo 114, CTN). Competente é o que exige o recolhimento do tributo.

Sujeito Passivo: é o contribuinte ou o responsável. O contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, ele quem pratica o verbo descrito em norma, realiza o fato gerador descrito na norma. Já o responsável não é contribuinte, mas entra na relação como responsável por quitar o tributo, mediante previsão expressa em lei.

 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (artigo 150, CF)

  • Artigo 150, I, CF: fala da legalidade ou princípio da reserva legal, prevendo que somente a lei pode instituir, majorar ou extinguir tributo, como regra.

Exceções: decreto presidencial ou decreto executivo. Exemplo: Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF que são extrafiscais, ou seja, extrapolam a natureza meramente arrecadatória. Atuam como controladores da economia = majorar alíquotas.

  • CIDE- Combustíveis: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Pode aumentar, estabelecer, restabelecer a alíquota.
  • Decreto do Prefeito: atualizar, monetariamente, a base de cálculo do IPTU, que só pode ser realizada por meio do estudo da Planta Genérica de Valores (PGV). Ele não pode aumentar alíquota ou aumentar a base de cálculo, ele pode atualizar a base de cálculo com base no PGV. Deve respeitar o índice oficial de inflação, súmula 160, STF.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Honorários Advocatícios

Os honorários podem ser divididos nas seguintes espécies:

  • Honorários Convencionados: são aqueles acordados diretamente com o cliente, preferencialmente através de um contrato escrito. Nesse caso, leva-se em consideração a moderação, a tabela e o código de ética para o seu arbitramento.

Salvo estipulação em contrário, recebe-se 1/3 do valor acordado ao início do processo, 1/3 quando da sentença e 1/3 após o término da sua atuação, porém esse cronograma de pagamentos não é obrigatório.

Vale dizer que o contrato de honorário é título executivo extrajudicial e que é permitida a compensação de créditos desde que esteja prevista no contrato, conforme dispõe o artigo 48, §2º do Código de Ética;

  • Honorários Arbitrados: são aqueles determinados pelo juiz em decorrência de contratação de forma verbal e recusa do cliente em pagar os honorários. Nessas situações, o juiz levará em consideração a tabela de honorários e os elementos do Código de Ética. Outra situação em que haverá honorários arbitrados é no caso de beneficiários da assistência judicia diante da impossibilidade da Defensoria Pública;
  • Honorários de Sucumbência: são os honorários fixados pelo juiz ao término da ação ao advogado vencedor da ação e são pagos pela parte vencida (parte sucumbente na ação). O Supremo Tribunal Federal decidiu que os honorários de sucumbência pertencem aos advogados, salvo previsão contratual que disponha de forma diversa.

Os honorários de sucumbência não integram o salário ou a remuneração do advogado, dessa forma, não são considerados para fins trabalhistas ou previdenciários.

Observações Importantes

Honorários ad exitum/ contrato com cláusula quota litis: é uma forma de contratação onde o advogado estabelece a título de honorários uma porcentagem do proveito obtido pelo cliente.

São três as principais características dessa forma de contratação: (1) contrato escrito, pois é uma cláusula que deve estar presente em contrato escrito; (2) esses honorários são recebidos em dinheiro (em espécie); (3) trata-se de um contrato de risco, pois o advogado somente receberá se ganhar a ação. Nos honorários ad exitum, pode-se cobrar até 30% do proveito, enquanto nos honorários comuns a praxe é de cobrar de 10% a 20%. A OAB permite isso por conta do risco assumido pelo advogado. Trata-se de espécie de prática bastante comum na área trabalhista.

  • Honorários em Bens: é permitido receber honorários em bens? Regra geral, não é permitido, pois pode muito facilmente extrapolar a regra da moderação. É possível apenas se o contrato fizer previsão de pagamento dessa maneira e se o cliente não tiver condições de pagar o valor acordado em dinheiro, sendo que ambos os requisitos são cumulativos.

Prazo de prescrição para a cobrança de honorários (artigo 25 do Estatuto da Advocacia): é de 5 anos a partir do término da relação profissional. Tem que se verificar o momento em que a relação profissional findou. A renúncia ou revogação da procuração encerram a relação profissional, bem como a desistência ou a transação, o trânsito em julgado da decisão que fixar honorários arbitrados e sucumbenciais, o término do contrato, o término da prestação de serviço extrajudicial.

O artigo 25 do Estatuto da Advocacia estabelece o prazo que o cliente tem que cobrar o seu advogado, ou seja, para ingressar com uma ação de prestação de contas. O prazo para essa ação também é de 5 anos.

Recebimento de honorários através de cartão de crédito: até pouco tempo atrás essa opção não era admitida, porém, o artigo 53 do novo código de ética passou a permitir, desde que o advogado não se utilize dessa ferramenta como um diferencial, um meio de publicidade para o seu escritório.

Não é permitido receber honorários através de duplicata ou letra de câmbio. Todavia, é permitido receber honorários por meio de cheque ou nota promissória, pois a duplicata ou a letra de câmbio quem emite é o próprio escritório e isso não é permitido. Já o cheque e a nota promissória são emitidos pelo cliente, não havendo, dessa forma, impedimento para que seja forma de pagamento de honorários advocatícios.

E fatura e boletos bancários? Depende, somente será permitido esse meio de pagamento se o contrato entre advogado e cliente fizer previsão do pagamento de boleto e desde que o boleto faça menção de que em caso de inadimplemento não será levado a protesto.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Incompatibilidade e Impedimento

Previsão legal: Artigos 28 e 30 do Estatuto da OAB

O artigo 29 do Estatuto da OAB trata de exclusividade. As pessoas elencadas nesse artigo exercem a advocacia exclusivamente no cumprimento de suas atribuições. Exemplo: advogado geral da união, que exerce a advocacia exclusivamente para cumprir suas atribuições; procurador geral;  defensor geral; diretor jurídico de órgão da administração pública.

“Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.”

Incompatibilidade: o artigo 28 é taxativo ao tratar das atividades incompatíveis com a advocacia. Exemplo: membros da mesa do poder legislativo; membros do Ministério Público, policiais; militares na ativa; gerentes ou diretores de instituições financeiras, seja pública ou privada. Falar em incompatibilidade significa falar de proibição total ao exercício da advocacia.

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;        (Vide ADIN 1127-8)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Impedimento: é a proibição parcial ao exercício da advocacia, logo, as pessoas elencadas no artigo 30 do Estatuto da Advocacia podem exercer a profissão de advogado, entretanto, o farão com certas limitações, restrições, possuem um impedimento. Temos dois incisos no artigo 30, o inciso I fala de servidores públicos de uma forma geral e o inciso II fala dos membros do poder legislativo. O servidor público pode advogar exceto contra a Fazenda Pública que o remunera ou a qual esteja vinculado, ou seja, deve-se verificar se é um servidor municipal, estadual ou federal. E se integrar uma autarquia, verificar se é municipal, estadual ou federal. Os membros do poder legislativo podem advogar, exceto contra ou a favor de pessoas jurídicas de direito público.

“Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.”

Observações Importantes:

  1. O parágrafo único do artigo 30 do Estatuto da Advocacia dispõe que o advogado que também é docente em curso de Direito inclui-se em hipótese de exceção à regra de impedimento prevista no inciso I. Exemplo: professor de direito de universidade federal pode atuar como advogado em ação contra a União.
  2. Se o sujeito for membro do poder legislativo, estaremos diante de hipótese de impedimento. Entretanto, se ele for membro da mesa do poder legislativo, estaremos diante de uma situação de incompatibilidade.
  3. O afastamento temporário da atividade incompatível não afasta a incompatibilidade. Exemplo: um juiz de direito que solicita afastamento não pode exercer a advocacia durante o seu período de afastamento. Todavia, juiz aposentado pode voltar a exercer advocacia.
  4. O exercício de atividade incompatível com a advocacia impossibilita inscrição na OAB como advogado e como estagiário. Se já for advogado e passar a exercer atividade incompatível, temos que analisar se passou a exercer essa atividade em caráter definitivo ou não. Se for em caráter definitivo, estaremos diante de uma hipótese de cancelamento. Se for em caráter temporário, estaremos diante de uma hipótese de licenciamento (não suspensão, pois suspensão é punição).