Tutela Provisória – Palestra Fredie Didier Junior

Tutela definitiva é tutela que se pretende alcançar ao final do processo, ou seja, aquela em que ocorre o exaurimento da cognição. A tutela definitiva pode ser satisfativa (tutela que visa reconhecer ou efetivar um direito) ou cautelar (tutela que visa resguardar um direito).

A tutela provisória é tutela definitiva concedida em cognição sumária. O que se concede em tutela provisória é o mesmo que pode ser concedido pela definitiva, contudo, na tutela provisória temos a sumariedade e não há a ocorrência da coisa julgada, enquanto na tutela definitiva o procedimento é comum e gera coisa julgada.

Ressalta-se que provisoriedade é diferente de temporariedade. Provisório é algo que deve ser substituído por algo definitivo, já algo temporário pode ser definitivo. Ex:  Andaime em uma pintura de edifício, ou seja, assim que a pintura do edifício for findada, o andaime cumpre seu papel na obra, papel esse que foi definitivo. O andaime não é provisório, porque não vai ser substituído, ele cumpre um papel determinado, é definitivo e temporário, ou seja, é útil enquanto foi necessária sua utilização.

A tutela cautelar é também uma tutela definitiva, mas é sempre temporária. Não existe algo que seja só provisório, tudo o que é provisório pode ser definitivo. O Magistrado concede agora o que só ao final poderia se obter.

Diferença entre tutela cautelar e tutela satisfativa: para explicar esse ponto Didier apresenta uma metáfora envolvendo uma geladeira e uma frigideira – duas pessoas estão disputando um pedaço de carne, uma delas requer do juiz que a carne fique na geladeira para ser conservada, já a outra informa que precisa comer e pede para que o bife seja comido na pendência da briga. Os equipamentos têm finalidades diferentes: a frigideira acelera a satisfação, já a geladeira permite a conservação, cautela.

Cautelar é tutela que preserva a situação de fato para que no futuro seja permitida a satisfação de uma pretensão futura. Ela é sempre temporária porque sempre se refere a direito que se satisfará futuramente, a funcionalidade entre elas é diferente.

O novo Código de Processo Civil eliminou o livro três, procedeu alterações, colocou jurisdição voluntária e toda parte de cautela cautelar foi tratada junto com a tutela satisfativa no livro V. Os pressupostos para a cautelar e a satisfativa são os mesmos, o livro unifica a tutela provisória, que é um gênero de todas as tutelas provisórias de cognição sumária.

A tutela provisória é visualizada de três maneiras, que são harmônicas e coexistem , quais sejam:
(1) encarar a tutela pelo objeto dela, distinguindo por aquilo que ela pretende provisoriamente conceder, ou seja, cautelar e satisfativa. Contudo, vale ressaltar que o Código atual não mais utiliza o termo satisfativa, mas sim o termo antecipada.

(2) encarar a tutela provisória pelo pressuposto de sua concessão, pelo fato que a autoriza, razões que justificam a sua aplicação pelo Magistrado, não distinção ontológica mas sim da causa da concessão, que se divide em tutela provisória de urgência e tutela provisória de evidência.
A primeira é tutela provisória fundada em urgência e a segunda em tutela provisória fundada em evidência, sendo que ambas são pressupostos para a concessão. Urgência trata-se de perigo, vide artigo 300, caput, NCPC, o perigo de dano deve ser interpretado em conjunto com o parágrafo único do artigo 297, o perigo não é só perigo de dano como também de ilícito, nesse último caso não necessariamente danoso.
O parágrafo mencionado anteriormente, deixa claro que a tutela inibitória e de remoção do ilícito independem do dano.
A tutela de urgência pode ser: cautelar ou satisfativa, com os mesmos pressupostos do artigo 300, NCPC. A terceira observação é a de que a tutela de urgência não é só de urgência pura, porque não basta o perigo, sendo necessária também a probabilidade do direito.
Já a tutela da evidência é a tutela que se funda apenas na demonstração de evidência do direito,como o próprio nome indica, sendo assim, não há necessidade de comprovação de urgência, basta provar que o direito em questão é bem provável, demonstrando uma das hipóteses presentes no artigo 311. Ela será sempre satisfativa, não existe evidência cautelar.
Vale mencionar que a tutela da evidência não é uma novidade do código, a novidade é a rubrica, o rótulo legislativo, pois ela existia, por exemplo, na liminar da possessória, decisão na monitória, o código deu um nome e criou duas hipóteses de tutela de evidência que antes não existiam, sendo as presentes nos incisos II e IV merecem especial atenção. O inciso II é o mais significativo, pois prevê tutela quando o pedido estiver lastreado em precedente obrigatório, nesse caso, o juiz pode dar uma tutela provisória sem urgência e liminar, o que permite na prática a ratificação da tutela de evidência na sentença ou concede essa tutela. A sentença será apelável a apelação não terá efeito suspensivo, o que é uma grande novidade para o Processo Civil.

A última abordagem é pelo momento do requerimento, não o momento da concessão, que distingue tutela provisória requerida em caráter antecedente e requerida em caráter incidente. A incidente é aquela requerida conjuntamente com pedido final ou após a formulação do pedido, já a antecedente caracteriza-se por ser  requerida antes da formulação do pedido de tutela final, vou ao judiciário apenas para pedir a tutela provisória.

Os artigos 303 e 304 são os únicos que apresentam distinção de tutela cautelar da tutela satisfativa, há uma distinção no regramento. Equiparou-se os pressupostos, só que há diferença nas conseqüência de cada uma das tutelas. A tutela antecedente satisfativa esta regulada nos artigos 303 e 304, que fala na tutela definitiva.

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Abertura da Sucessão

Sucessão em geral (artigo 1784 do Código Civil): aplica-se tanto para as sucessões legítimas e sucessões testamentárias.

“Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

A abertura da sucessão é sinônimo da data da morte, data do óbito do autor da herança. Quando alguém morre imediatamente o seu patrimônio é transferido para os seus herdeiros, para aqueles que o sucedem a título universal, para os herdeiros legais ou testamentários.

O legatário só irá receber o seu legado quando for aberto o inventário do testamento e se este for confirmado como válido, com o trânsito em julgado da partilha dos bens nos autos.

O herdeiro pode aceitar ou renunciar ao seu direito de herdeiro.

A lei que deve ser aplicada para a partilha dos bens é a que estava em vigor na data da abertura da sucessão, ou seja, na data do falecimento do autor da ação.

Regimes de Bens do Casamento

  • Comunhão Universal
  • Comunhão Parcial
  • Participação Final nos Aquestros
  • Separação de Bens (Obrigatório/Convencional – Pacto Antenupcial)

Artigo 1791, parágrafo único, Código Civil: A herança (patrimônio) defere-se como um todo unitário, ainda que sejam vários os herdeiros.

Princípio da Unidade/Unicidade: até a partilha o direito dos coerdeiros será indivisível e respeitará a regra do condomínio.

“Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.”

Com a abertura da sucessão, teremos também a chamada delação ou devolução sucessória. O que é isso? Com a abertura da sucessão, o patrimônio do morto é imediatamente oferecido aos herdeiros do falecido. Uma vez realizada a oferta, duas possibilidades surgirão: a pessoa que recebeu a oferta a aceita ou rejeita.

Em direito das sucessões, se fala em aceitar a herança ou renunciar a herança, ou seja, o herdeiro aceita ser herdeiro legitimo, testamentário ou legatário, ou opta por renunciar à qualidade de herdeiro legitimo, testamentário ou legatário.

A devolução sucessória é o momento exato da morte, tanto a aceitação quanto a renuncia, ou seja, a manifestação de vontade, tem efeito retroativo, pois passa a produzir efeitos legalmente a partir da data do óbito.

Aceitação da herança é um ato jurídico, uma manifestação de vontade do sucessor, seja ele herdeiro legitimo, testamentário ou legatário. A aceitação é um ato jurídico, e todo ato jurídico para ser válido e produzir efeitos precisa obedecer a certos requisitos de validade, quais sejam: objeto lícito, sujeito capaz e forma prevista em lei.

A aceitação em relação ao agente/sucessor, para que seja válida, pode ser direta ou indireta, pessoal ou feita por procurador do sucessor. Quando será pessoal? Quando  o próprio herdeiro se manifesta direta e pessoalmente  e aceita receber aquilo que tem direito. A aceitação direta e pessoal só pode ser feita por herdeiro capaz.

Se o herdeiro tiver entre 16 e 18 anos, quem aceita em nome do herdeiro é o seu representante legal. E se o herdeiro for menor de 18 anos ou maior, porém comprometido mentalmente? Nesses casos, quem aceita a herança é o representante legal do herdeiro ( pais, tutor ou curador), situação em que a aceitação será indireta.

Além do agente e o objeto serem lícitos, a forma também o deverá ser, quais são as formas licitas?  os artigos 1805 e 1807 do Código Civil dispõem que se o ato for expresso, ele deve ser feito por escrito, sem que haja a necessidade de ser público, pois quando a lei diz que um ato tem que ser expresso, isso significa por escrito. A aceitação também será válida quando resultar de atos próprios da qualidade de herdeiro, como, por exemplo, pedir a abertura do inventário.

A lei toma o cuidado de, em algumas situações (artigo 1805, parágrafo 1o), define que não exprime aceitação da herança os atos oficiosos, tais como funeral, velório, etc. Outra forma muito rara de aceitação é a aceitação presumida (artigo 1807),que acontece quando há um interessado em que o herdeiro aceite a herança. Nesse caso, o interessado  poderá  no prazo de 20 dias depois da morte, pedir que o herdeiro seja intimado para que manifeste sua vontade e, caso este venha a se calar, presumir-se-á a aceitação. Esse interessado normalmente é um credor, cônjuge/companheiro.

“Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

§ 1o Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2o Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais co-herdeiros.”

“Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.”

Em relação ao objeto da sucessão, a aceitação só pode se dar sobre patrimônios que tenham origem lícita.

A aceitação, para ser eficaz, tem algumas restrições previstas no Código Civil: quando a aceitação for feita de maneira escrita, para ser válida, tem algumas restrições (artigo 1808), que são a vedação de aceitação em parte (de caráter formal, legalmente aceita-se a totalidade de seu quinhão, e em seguida pode ceder parte do que recebeu, ou seja, na vida pratica pode-se aceitar em parte), sob condição(subordinação da validade de um ato jurídico a um ato futuro e incerto)  ou à termo (a diferença entre condição e termo é que termo é um certo, ou seja, é um ato futuro e certo).

“Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

§ 1o O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.

§ 2o O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.”

Introdução Direito Sucessório

Conceito de Sucessões: sucessão no sentido comum, popular, da palavra é sinônimo de substituição, transmissão, transferência. Por exemplo: Quando digo que Edgar sucedeu ao Almir, quer dizer que Edgar substituiu ao Almir. Esse conceito se aplica também ao conceito jurídico, porque o conceito dado pelos doutrinadores é: sucessão é a transmissão ou a transferência total ou parcial da titularidade de um patrimônio pertencente a alguém, por força de lei ou por ato de última vontade do titular do patrimônio a outrem, em virtude de sua morte.

O que é patrimônio?

É o conjunto de bens, direitos, deveres e obrigações que todo ser humano possui ao nascer com vida. Todo ser humano é titular de um patrimônio, que pode ser, entretanto, negativo.

Espécies de Sucessões

Por força de lei ou por ato de última vontade são as duas espécies de sucessão que existe m em nosso Direito brasileiro.

A sucessão legítima, legal ou presumida é aquela que decorre da vontade da lei, por força de  lei. Se eu concordo com o que a lei prevê não preciso fazer um testamento.

A sucessão que se dá por ato de última vontade ou sucessão testamentária é aquela que ocorre quando o falecido deixou um testamento válido, eficaz, um ato de ultima vontade juridicamente perfeito. Havendo testamento a sucessão será testamentária. É muito comum em casos  em que se deixa testamento a sucessão ser tanto testamentária quanto legítima, porque, em geral, o falecido tem herdeiros legítimos obrigatórios, o que implica necessariamente na necessidade de destinação de uma parte de seu patrimônio  por lei  para alguém da família, como: filhos, cônjuges, pais, avós.

A sucessão testamentária convive com a legítima sem que haja qualquer conflito. Em Direito, a palavra “morte” possui dois sentidos: a morte real e a ficta. As duas mortes levarão aos mesmos efeitos jurídicos, que é basicamente a sucessão.

A morte verdadeira é provada pela certidão de óbito, emitida pelo cartório de registro civil, ou por meio de laudo de exame necroscópico ou cadavérico fornecido pelo Instituto Médico Legal, controlado pela Secretaria de Segurança Pública.

A outra morte que também gera a sucessão do patrimônio do morto é a morte ficta ou presumida, não tenho o corpo, mas a pessoa foi declarada judicialmente morte por meio da ação de declaração de ausência que também gera a sucessão como forma de consequência da sua decretação.

Sucessão-Sucessor

São sujeitos da sucessão, autores da sucessão:

  • Morto, finado, falecido, de cujus (evitar colocar por escrito em peças, provas, entre outros expressões que não são portuguesas, a mais correta é aquela referida na lei) , autor da herança (palavra referida na lei)

 Morto o dono do patrimônio, o patrimônio vai para o seu sucessor que pode receber seu patrimônio a título universal, singular ou ambos (universal/singular)

  • Universal – Sucessão Legítima/ Sucessão testamentária – Herdeiro (Legítimo/testamentário – qualquer pessoa) – Herdeiro Legítimo (Necessário/facultativo)

Receber o patrimônio a título universal é receber um quinhão, uma parcela, uma porcentagem do patrimônio total do autor da herança. São sucessores chamados de herdeiros. Os herdeiros podem ser legítimos ou testamentários. Os herdeiros legítimos podem ser necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente) ou facultativos (colaterais, até quarto grau ou convivente sobrevivente)

O herdeiro pode ser herdeiro porquê a lei diz que o são. Nesse caso, serão denominados herdeiros legítimos. O herdeiro testamentário pode ser qualquer pessoa inclusive aqueles que já são herdeiros legítimos.

É muito comum que o pai ou uma mãe privilegie um filho em detrimento de outro,  ou, ainda, que privilegie a terceiros além de seus herdeiros obrigatórios, porque a lei permite que o autor da herança disponha de metade de seu patrimônio para terceiros ou mesmo para seus herdeiros obrigatórios, além daquela que por lei lhes é devida em caso de falecimento.

Os herdeiros em todos os casos recebem uma parte de um universo, uma parte de todo do patrimônio do falecido.

O herdeiro legitimo necessário, obrigatório ou reservatório é aquele que não pode receber menos da metade do patrimônio do falecido. São herdeiros obrigatórios os descritos no artigo 1845 do Código Civil.

“Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”

Convivente sobrevivente: indivíduo que vive uma união estável. O companheiro ou a companheiro sobrevivente é herdeira obrigatória? Os conservadores dizem que não (se existem duas situações distintas os efeitos jurídicos nessas situações não podem ser idênticos em todos os aspectos), os progressistas dizem que sim.

Para fins sucessórios convivente sobrevivente e cônjuge sobrevivente são tratados de forma distinta, sendo que o cônjuge sobrevivente considerado herdeiro obrigatório e o convivente sobrevivente herdeiro facultativo.

São herdeiros colaterais: irmão (segundo grau), sobrinho e tio (terceiro grau), primo-irmão, tio-avô, sobrinho-neto (quarto grau).

 Singular – Sucessão Testamentária – Legatário – Legado

Legatário é aquele que recebe única e exclusivamente se o morto deixou um testamento. Receber um legado é receber um bem ou dois ou mais bens individualizados, identificados, perfeitamente especificados na cláusula de divisão testamentária. Legatário é aquele que recebe um legado por meio de testamento.

Quando tenho a identificação de um patrimônio tenho um legatário.

O legatário possui mais vantagens em caso de conflitos do que os herdeiros.

O indivíduo que na mesma sucessora é herdeiro do morte e legatário do falecido, simultaneamente, é denominado legatário precípuo. O que recebe uma herança mais um legado recebe um pré-legado.

Herdeiro + Legatário = Legatário Precípuo

Herança + Legado = Pré-legado

Alienação Parental

  1. Introdução

A síndrome da alienação parental, alienação parental ou, ainda, a implantação de falsas memórias que consiste basicamente na “tentativa de um dos pais de desqualificar o outro para os filhos” é assunto que comumente se discute em ações que envolvem a disputa de guarda de menores de idade.

Ela está diretamente relacionada com o exercício do poder familiar por parte dos genitores, visto que a prática que cause danos à integridade psicológica do menor pode a mesmo culminar com a perda do poder familiar por parte do chamado “alienador”.

A evolução das discussões doutrinárias e jurisprudenciais no decorrer dos anos, culminaram com a promulgação de uma lei específica para tratar sobre o assunto, a Lei 12.318/2010, também conhecida como Lei da Alienação Parental, a qual possibilitou uma discussão mais ampla a respeito do que vem a ser a alienação parental, quais são as ações que poderiam caracterizar indícios de sua prática, como o magistrado deve lidar quando estiver diante de tal prática e quais os procedimentos aplicáveis.

Ademais, a Lei da Alienação Parental associada com artigos do Código Civil, trouxe a possibilidade de responsabilidade na esfera cível daquele que comete “abuso afetivo” e, consequentemente, causa um dano à vítima, seja ela criança ou adolescente.

Esse trabalho tem por finalidade apresentar uma breve análise do que vem a ser poder familiar e alienação parental, com destaque ao posicionamento legislativo e judiciário acerca do tema, como a Lei de Alienação Parental é aplicada, quais são as consequências para os envolvidos quando detectados indícios de sua prática, dentre outros aspectos.

  1. Poder Familiar

O poder familiar deriva do vínculo jurídico de filiação e consiste no poder que os pais que os pais exercem com relação aos filhos no âmbito familiar, dentro das relações familiares, baseada sobretudo no afeto. Parte da doutrina nacional também denomina o poder de família como autoridade parental, que associa-se ao princípio de melhor interesse dos filhos, bem como abrange a ideia de solidariedade familiar.[1]

O poder familiar será e, regra exercido pelo genitor e pela genitora do menor, ou, em caso de famílias homoafetivas, por dois homens ou duas mulheres, sem qualquer alteração com relação ao poder familiar[2].

De acordo com o que dispõe o artigo 1.630 do Código Civil estão sujeitos ao poder familiar os filhos enquanto menores de idade. Se os genitores do menor forem casados ou viverem em união estável caberá a ambos o exercício do poder familiar e havendo impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade, conforme previsão do artigo 1.631 do Código Civil[3].

O Código Civil também prevê a possibilidade de os genitores do menor se recorrerem do Poder Judiciário em caso de divergência no tocante ao exercício do poder familiar, de acordo com que preceitua o artigo 1.631, parágrafo único, do referido diploma legal[4]

A separação judicial, divórcio ou ainda de dissolução de união estável não possuem por si só a capacidade de alterar a relação da criança com os seus genitores, exceto com relação ao direito, visto que nenhum dos genitores, em regra, podem ser privados de terem contato com o menor e vice-versa. Essa é a previsão do artigo 1.632 do Código Civil, colaciono: “Artigo 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem a companhia os segundos”.

Tal dispositivo traz um direito à convivência familiar, bem como o dever de os pais terem os seus filhos em sua companhia. Também é previsto de desse dispositivo legal deriva a fundamentação jurídica para a responsabilização civil do(s) genitor(es) por abandono afetivo, visto que a companhia seria um meio pelo qual o afeto surge, “a companhia inclui o afeto, a interação entre pais e filhos”[5].

O artigo 1.633 do Código Civil faz a previsão de que o menor não reconhecido pelo genitor, ficará sob os cuidados exclusivos da genitora, que deverá desempenhar o poder familiar de forma exclusiva. Entretanto, se esta não puder exercê-lo ou for desconhecida, o poder de família será exercido por um tutor[6], colaciono: “Artigo 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe, se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”.

O exercício do poder familiar vem disposto no artigo 1.634 do Código Civil, que sofreu alterações com o advento da Lei 13.058/14, e, estabelece quais são os deveres dos pais quando no exercício do poder familiar[7], colaciono:

“Artigo 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III –conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII – representa-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir” que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Ressalta-se que também decorre do poder familiar o fato de os pais serem usufrutuários dos bens de sua prole, enquanto menores de idade, de modo a terem a administração dos bens dos menores que estão sob a sua autoridade, assim como dispõe do artigo 1.689 do Código Civil[8].

Dispõe, ainda, o artigo 1.691 do Código Civil que os genitores do menor, ao administrarem seus bens, não poderão alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, tampouco poderão contrair, em nome deles, contrair obrigações que extrapolem os limites da simples administração, ressalvado os casos em que houver necessidade ou evidente interesse da prole, situação em que existe necessidade de autorização judicial. Os atos realizados sem autorização serão nulos, visto que tal norma é considerada de ordem pública e tutela os interesses de pessoas vulneráveis[9], colaciono:

“Artigo 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos nesse artigo:

I – os filhos;

II – os herdeiros.

III – o representante legal.”

Quando, em um caso concreto, o juiz de deparar com um conflito entre os interesses dos genitores e os interesses do menor sujeito ao poder familiar, a requerimento deste ou do Ministério Público, deverá ser nomeado um curador especial, conforme previsão expressa do artigo 1.692 do Código Civil.

  1. Alienação Parental

Um assunto que é muito discutido no ramo do Direito, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, é a alienação parental, o que em muito se relaciona ao poder familiar e o seu exercício.

A síndrome da alienação parental, alienação parental ou, ainda, a implantação de falsas memórias consiste basicamente na “tentativa de um dos pais de desqualificar o outro para os filhos”[10].

Antigamente esse problema não era tão recorrente, principalmente em decorrência da ideia bem clara que existia entre os papéis das mulheres e dos homens no âmbito familiar. A ideia de que o homem se tratava de provedor e a mulher como responsável pelo cuidado da prole prevalecia mesmo após a separação judicial, o divórcio ou a dissolução da união estável. Nessas situações comumente cabia à mulher cuidar das crianças e permanecer com a sua guarda e ao homem o pagamento da pensão alimentícia[11].

Com o alcance da independência feminina ideologicamente e, consequentemente, profissionalmente, os pais passaram a aproximar-se mais de seus filhos e a desempenhar papeis mais ativos no tocando à criação de seus filhos, participando muito mais de seu cotidiano. Por isso, quando ocorria uma separação do casal, os pais passaram a questionar a concessão de guarda para as mães, na grande maioria dos casos, bem como o regime rígido de visitação[12].

O processo de separação muita das vezes traz para os seus envolvidos uma espécie de luto pelo fim da vida conjugal, gerando também sentimentos de raiva, rejeição e o desejo de vingança que dá o ponta pé inicial para um processo de desmoralização e destruição do ex-parceiro. Muitos dos pais, por consequência, acabam se utilizando de seus filhos como meio de atingir o outro genitor, de ferir a pessoa com quem mantinha um relacionamento conjugal[13].

O Professor especialista do Departamento de Psiquiatria infantil da Universidade de Columbia e perito judicial Richard Gardner, passou a estudar os efeitos que um divórcio litigioso causava na prole do casal e acabou concluindo que as crianças envolvidas nesse processo acabavam sofrendo uma espécie de processo de “lavagem cerebral” pelos genitores a fim de prejudicar seus ex-parceiros, reciprocamente[14].

No Brasil, com o decorrer dos anos, tivemos uma grande evolução doutrinária e jurisprudencial no sentido de entender que a alienação parental tinha o condão de levar à perda da guarda pelo genitor que a pratica, bem como a discussão a respeito da perda do poder familiar[15], a exemplo das ementas a seguir:

“Destituição do poder familiar. Abuso sexual. Síndrome da alienação parental. Estando as visitas do genitor à filha sendo realizadas junto a serviço especializado, não há justificativa para que se proceda a destituição do poder familiar. A denúncia de abuso sexual levada a efeito pela genitora não está evidenciada, havendo a possibilidade de se estar frente à hipótese da chamada síndrome da alienação parental. Negado Provimento” (TJRJ, Agravo de Instrumento 70015224140, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Maria Berenice Dias, decisão de 12.06.2006)

“Regulamentação de visitas. Guarda da criança concedida ao pai. Visitas provisórias da mão. Necessidade. Preservação do superior interesse da menor. Síndrome da alienação parental. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido, com determinação” (TJSP, Apelação com Revisão 552.528. 4/5, Acórdão 2612430, Guarulhos, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 14.05,2008, DJESP 20.06.2008)

Com o advento de tal evolução promulgou-se a Lei da Alienação Parental, Lei 12.318/2010, também conhecida como Lei do Menino Bernardo, que traz consigo, dentre outras coisas, a conceituação de alienação parental e as possíveis consequências para o menor e seus genitores, caso comprovada a sua ocorrência.

3.1.       Conceito de Alienação Parental

O conceito de alienação parental está disposto no artigo 2º da Lei 12.318/2010, e foi definido da seguinte maneira:

“Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.”.[16]

Douglas Phillips Freitas conceitua a alienação parental como uma espécie de transtorno psicológico, conforme se vê a seguir:

“Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malicia (mesmo que inconscientemente) com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real”

Já Maria Berenice Dias, conforme anteriormente mencionado, a alienação parental consiste na busca de um dos genitores de desqualificar o outro perante os filhos de modo a comprometer a imagem que a criança tem de tal pessoa. Cabendo ao juiz tomar as medidas cabíveis para preservar a integridade psicológica da criança ou adolescente envolvido[17].

3.2.       Características da Alienação Parental

A alienação parental possui determinadas características bastante específicas, que foram inclusive elencadas no rol exemplificativo disposto no artigo 2º, parágrafo único, da Lei 12.318/2010, colaciono:

“Artigo 2º. Parágrafo Único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da sua paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar o contato de criança ou adolescente com o genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o genitor, com familiares deste ou com avós.”

Ressalta-se que a alienação parental pode ser pratica inclusive de fora inconsciente, o genitor do menor muitas das vezes acaba frustrado com o fim do relacionamento que mantinha com o outro genitor de seu filho e, por esse motivo acaba derramando sobre o menor todas as suas reclamações e desabafos sobre a criança, sendo incapaz de perceber que o menor trata-se de pessoa diferente dele mesmo, com sentimentos diversos e pontos de vistas variados com relação aos pais.

De outro modo, quando ocorre de forma intencional, resta muito claro o desejo que o genitor alienante tem de vencer o genitor alienado, mesmo que a “vitória” venha a colocar a criança envolvida no conflito em uma situação emocionalmente desconfortável ou cause a ela um efetivo sofrimento.

Fato é que, no transcorrer da disputa judicial, o genitor alienante passa a desenvolver um comportamento hostil, agressivo, enquanto o genitor alienado acaba muito triste e inconformado ou, ainda, perde o controle emocional, em face dos constantes ataques sofridos[18].

3.3.       Alienação Parental e a Atuação do Poder Judiciário

Cabe ao membro do Poder Judiciário zelar pela integridade física e psicológica dos menores envolvidos em demandas em que estão presentes indícios de prática de alienação parental, conforme dispõe os artigos 4º e 5º da Lei 12.318/2010.

Dessa forma, presentes tais sinais, poderá o magistrado agir de ofício, bem como possui legitimidade para demandar em prol do menor, visto que possui como uma de suas funções zelar pelos menores[19].

Quando da formulação da petição inicial em ação em que estiverem presentes indícios de alienação parental, ou, ainda, em caso de pedido incidental, poderá o requerente solicitar a concessão de tutela provisória de urgência ou evidência, por força do artigo 294 do Código de Processo Civil[20].

Vale salientar que a alienação não necessariamente precisa ser praticada por um dos genitores da criança ou adolescente, mas também pode ser praticada por algum parente próximo da criança, como a avó, por exemplo.

Será competente para ação o foro do domicílio dos genitores do menor, conforme expressa disposição do artigo 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como do artigo 50 do Código de Processo Civil, havendo súmula do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema.

Entretanto, comumente ocorre a alteração do domicílio dos genitores, muitas das vezes intencionalmente para provocar o deslocamento da competência da ação, todavia, a Lei de Alienação Parental prevê em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, que tal prática pode ser elencada como uma das hipóteses de uma prática alienadora e admite que o domicílio da criança ou do adolescente seja fixada de forma cautelar, de ofício ou a requerimento da parte, por força do artigo 6º, inciso VI, da Lei 12.318/2010[21], colaciono:

“Artigo 6º. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: (…) VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente.”

Essas medidas adotadas pela lei retro citada tem por finalidade evitar o distanciamento do filho de um de seus genitores, bem como o deslocamento da competência para a ação ou para o pedido incidental.

Ademais, uma vez caracterizada essa mudança intencional de domicilio por parte do genitor, poderá o magistrado inverter a obrigação do genitor de levar e retirar a criança ou adolescente na residência daquele que detém a sua guarda, por força do artigo 6º, parágrafo único da Lei 12.318/2010[22].

Uma vez oferecida ação ou o pedido incidental para a caracterização de alienação parental caberá ao juiz determinar a realização de exame psicológico ou psicossocial, que compreenderá, a depender do caso, entrevista pessoal com as partes, exame dos documentos presentes nos autos, histórico de relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação de personalidade dos envolvidos e exame da forma pela qual a acriança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor[23]. Realizado o exame deverá ser juntado aos autos do processo o laudo do perito, em um prazo de 90 (noventa) dias, por força do que dispõe o artigo 5º da Lei de Alienação Parental.

Por fim, caracterizada a pratica de alienação parental ou outra conduta que dificulte a convivência do menor com um de seus genitores, caberá ao magistrado declarar a ocorrência de tal prática e advertir o genitor alienador e poderá aplicar medidas como ampliação do regime de convivência familiar; aplicar multa; alterar o regime de guarda ou sua inversão, até mesmo aplicar medidas que suspendam o poder familiar daquele que praticava a alienação parental[24].

Apenas a título de ilustração da aplicação de tais medidas colaciono a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina:

“Ação de modificação de guarda[…] Guarda unilateral desaconselhada. Efeito translativo do recurso. Implementação, de ofício, da guarda compartilhada. [ … ] 4. Para definição da guarda, deve-se atender precipuamente aos interesses e às necessidades das adolescentes, de ordem afetiva, social, cultural e econõmica. Observando-se que tanto as provas dos autos quanto o laudo psicológico realizado indicam que ambos os genitores possuem condições igualitárias para exercer a guarda das filhas gêmeas, recomendável é a aplicação da guarda compartilhada. 5. Assim, diante do conjunto de evidências, considerando-se o efeito translativo que se agrega ao presente recurso, ao devolver o conhecimento de toda matéria objeto da controvérsia para este Tribunal, de ofício, deve ser estabelecida a guarda compartilhada das gêmeas em favor dos genitores, tendo-se corno irrefutável que ambos têm interesse e condições de bem desempenhar esse elevado mister intrínseco ao poder familiar. 6. A guarda unilateral ou exclusiva é medida a ser tomada apenas em situações excepcionais, em sintonia direta com os interesses dos menores, situaçào em concreto não vislumbrada na hipótese em exame, pois a regra é a guarda compartilhada dos filhos”. (TJSC, AI 2013.044708-8, Rei. Des.Joel Figueira Júnior,j. 06/12/2013)[25].

O que se percebe é que tanto a doutrina, como a legislação e a jurisprudência vão de encontro ao princípio de melhor interesse dos filhos e com o da solidariedade familiar, busca-se a proteção integral da criança e do adolescente.

3.4.        Da Responsabilidade Civil decorrente da Alienação Parent

O exercício do poder familiar pressupõe uma relação de direitos e deveres dos genitores com relação a seus filhos, bem como da sociedade como um todo, com a finalidade de manter e proteger os direitos relativos às crianças e adolescentes[26].

Nesse sentido por exemplo, é a previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 73, que apregoa que a não preservação das crianças e adolescentes deve ser observada sob pena de responsabilização da pessoa física ou jurídica.

Quando estivermos diante da responsabilização na esfera cível, quando o caso não envolver atividade de risco ou casos tipificados no artigo 927 do Código Civil, a responsabilidade será subjetiva além de ser necessária a comprovação da existência de ato ilícito, nexo de causalidade e dano, também deverá ser comprovada a culpa do agente[27].

3.4.1.   Da Responsabilização por Abuso Afetivo

A ideia de aplicação do “abandono” afetivo aos casos concretos ainda não é pacífica na doutrina e na jurisprudência. Entretanto, o posicionamento majoritário atual, principalmente em decorrência do posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de admitir a sua aplicação à determinados casos concretos.

Com a promulgação da Lei de Alienação Parental, a ideia de fixação de danos morais que decorrem do “Abuso Afetivo” ou “Abuso afetivo” decorrentes de práticas tem caminhado para um consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido da sua aplicação.

  1. Bibliografia

TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p. 994-1000.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p.545-548.

FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: Comentários à Lei 12.318/2010, Vol.Único, 4ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2.015, Online.

[1] TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p. 994.

[2] Idem.

[3] Idem.

[4] Ibid., p. 995

[5] TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p.995.

[6] Idem.

[7] Idem.

[8] TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p.996.

[9] Ibid., p. 997

[10] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p.545.

[11] Idem.

[12] Idem.

[13] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p.545.

[14] FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: Comentários à Lei 12.318/2010, Vol.Único, 4ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2.015, Online.

[15] TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p.999.

[16] FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: Comentários à Lei 12.318/2010, Vol.Único, 4ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2.015, Online.

[17] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p.547-548.

[18] FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: Comentários à Lei 12.318/2010, Vol.Único, 4ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2.015, Online.

[19] [19] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p 548.

[20] Idem.

[21] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p 548.

[22] Ibid, p. 549.

[23] TARTURCE, Fabio. Manual de Direito Civil, Vol. Único, 5ª Edição, São Paulo, Ed. Método, 2.015, p. 1000.

[24] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, Vol. Único, 10ª Edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2.015, p 548.

[25] Idem.

[26] FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: Comentários à Lei 12.318/2010, Vol.Único, 4ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2.015, Online.

[27] Idem.

Mediação Empresarial

1 MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

1.1 Evolução da ideia de métodos alternativos de resolução de conflitos no mundo

A existência de conflitos é inerente à vida do homem em sociedade. Segundo Dinamarco (2004, p. 117), o conflito é “a situação existente entre duas ou mais pessoas ou grupos, caracterizado pela pretensão a um bem ou situação de vida e a impossibilidade de obtê-lo”. Já Carnelluti (1944 apud TARTUCE, 2008, p. 25) expõe que o conflito de interesses surge pois as necessidades dos homens são ilimitadas, enquanto que os bens passíveis de satisfazer tais necessidades são limitados, sendo, portanto, inevitável o surgimento de disputas.

Dessa forma, partindo do pressuposto de que os conflitos acompanham a história do homem, desde muito cedo buscam-se alternativas para solucioná-los e tornar a vida em sociedade possível.

No início, com a estrutura da sociedade incipiente, a solução dos conflitos ocorria por meio da autotutela, ou seja, por meio da imposição da força do mais forte sobre o mais fraco. Tal forma de resolução de conflitos não envolvia um terceiro, pois era feita com as próprias mãos.

Apesar de ser uma forma rudimentar de resolução de conflitos, a autotutela ainda encontra-se presente no direito brasileiro, por exemplo, nos institutos da greve e da legítima defesa. Entretanto, tratam-se de situações excepcionais e que são aplicadas de forma restritiva.

Além disso, nessas sociedades tidas como primitivas também existia a autocomposição, onde uma parte, ou ambas, abrem mão de parte de sua pretensão, de forma que os dois sujeitos envolvidos no conflito possam sair, de alguma forma, satisfeitos. Assim, a solução é encontrada por meio de  debates e tratativas.

Mais tarde, os indivíduos passaram a preferir que a solução para os seus problemas fosse determinada por um terceiro imparcial. Em um primeiro momento, esses “árbitros” eram os sacerdotes, pois acreditava-se que a ligação destes com os deuses propiciaria a ele encontrar uma decisão mais acertada. Essas formas de resolução de conflitos, no qual um terceiro é incumbido de achar a solução para o problema posto a seu conhecimento, é chamada de heterocomposição.

Em resumo, cita-se o ensinamento de Grinover, Cintra e Dinamarco:

Autotutela significa a imposição de determinada resolução ao conflito por uma das partes, à outra, independente da anuência desta à solução escolhida. As formas pertencentes a esta categoria valem-se da força física para sua realização, como no caso da Vendetta (aplicação de uma sansão a um infrator por parte do ofendido ou de seus familiares). A “autocomposição”, por seu turno, diz respeito às formas de solução de conflitos obtidas a partir do consenso entre as partes. Pertencem a esse grupo a desistência, a submissão e a transação (respectivamente, a renúncia à pretensão, a conformação com a resistência oposta, e a realização de concessões mútuas). Por fim, a “heterocomposição” abrange os mecanismos de solução de conflitos de que participam terceiros, como a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação, o processo estatal (judicial) e a arbitragem (2005, p. 25).

Assim, pode-se dividir as formas de resolução de conflitos em: autotutela, que se verifica na existência, na legislação atual, da legítima defesa, greve, dentre outros; a autocomposição, tendo como formas mais conhecidas e mediação e a conciliação; e a heterocomposição, que se dá por meio da arbitragem ou da resolução de conflitos por meio de um juiz.

Conforme já dito anteriormente, a autotutela é excepcional é aplicada em casos isolados dentro da legislação. Por sua vez, a heterocomposição, por envolver um terceiro que resolve o conflito, impondo sua vontade sobre a vontade das partes, pode não ser tão efetiva e satisfatória aos envolvidos. Isso porque, geralmente, esse terceiro não terá contato com as raízes do conflito, vendo apenas a sua superfície. Dessa forma, a solução por ele imposta pode colocar um fim à lide, mas, muitas vezes, não extingue o real problema por trás daquela demanda.

Já a autocomposição, por envolver o diálogo entre as partes e o seu empoderamento, tem o condão de trazer soluções mais eficazes para solucionar os problemas surgidos do convívio em sociedade. Tendo em vista isso, bem como a morosidade e ineficiência atual do poder judiciário, os chamados métodos adequados de solução de conflitos têm se desenvolvido de forma nunca antes vista, ganhando regramento próprio. É o que se abordará a seguir.

1.2 Histórico brasileiro da aplicação dos meios alternativos de resolução de conflitos e principais legislações a esse respeito

A independência do Brasil, em 7 de setembro de 1.822, foi o marco inicial da atividade legislativa do Brasil, visto que veio a incentivar a promulgação da primeira Constituição do Império em 1.824.

A Constituição de 1.824 trazia consigo uma importante característica, qual seja: a possibilidade de solução de conflitos por outros meios que não o judicial, sem uma decisão judicial emanada do Estado-juiz. Ela previa a possibilidade de nomeação de árbitros pelas partes, cujas decisões poderiam ser executadas sem recurso, se assim fosse convencionado.

Ademais, previa a possibilidade de conciliação, como forma de tentativa prévia de composição do litígio, realizada pelos chamados “Juízes de Paz”, vista como uma condição de procedibilidade, sendo que a sua ausência inviabiliza a continuidade do processo, em face da falta de interesse de agir. A criação desses mecanismos representara, na época, uma reação dos liberais contra os conservadores, pois visavam fazer frente ao excessivo autoritarismo exercido pelo Estado.

Ainda durante o Império, o Código Comercial de 1.850, que tinha como principal função disciplinar as relações comerciais, trouxe normas que previam a possibilidade de conciliação e também de arbitragem, mantendo a obrigatoriedade da conciliação prévia, sendo que a tentativa de composição poderia ser realizada pelo próprio juiz, por meio de convocação ou por comparecimento espontâneo das partes.

A Lei 2.033 de 1.871, conhecida como Consolidação das Leis de Processo Civil do Conselheiro Ribas, veio a consolidar as normas processuais já existentes, mantendo a possibilidade de conciliação, bem como a tentativa prévia perante o juiz de paz como condição para o ajuizamento da ação.

Na época da República o primeiro ato legislativo que tratou a respeito da conciliação foi o Decreto nº 359 de 1.890, que afastou a obrigatoriedade da tentativa de conciliação prévia para o ajuizamento de ações. Assim, foi banida a tentativa obrigatória de conciliação previamente ao processo judicial, ressalvada a possibilidade de reconhecimento de efeito aos acordos celebrados pelas partes que estivessem na livre administração de seus bens, sob a forma de escritura pública ou termo nos autos, e às decisões proferidas em sede de juízo arbitral. O Estado não mais disponibilizava estrutura para a promoção da conciliação.

No final do século XIX e início do século XX, A Constituição de 1.891 não tratou a respeito de conciliação ou Justiça de Paz. Todas as constituições e legislações infraconstitucionais nesse momento, apesar de manterem a figura do juiz de paz, não houve qualquer menção a uma função conciliatória, mantendo-se dessa forma durante toda a República.

O Código de Processo Civil de 1.973 manteve o princípio do impulso oficial e atenuou a oralidade no processo civil, bem como voltou a disciplinar a conciliação, até mesmo como uma forma de encerrar o processo, não possuindo qualquer caráter preliminar ou obrigatório.

Nesse mesmo contexto a Lei de Divórcio determinou ao juiz o estímulo à composição das partes, promovendo sua reconciliação ou a transação, com a designação de audiência específica destinada para esse fim.

A década de 80 foi um marco para a área processualista civil e apresentaram grandes avanços no que diz respeito aos métodos de solução de conflitos, a promulgação da Lei de Pequenas Causas ampliou o acesso à justiça e valorizou a conciliação como forma de solução de conflitos.

A Constituição Federal de 1.988, por sua vez, trouxe de forma expressa o compromisso do Estado Brasileiro com a solução pacífica das controvérsias  no âmbito interno e internacional, representando uma verdadeira carta de intenções, demonstrando os fundamentos políticos, ideológicos e filosóficos que lhe deram origem, e orientando sua interpretação. Ademais, trouxe à tona a função conciliatória sem caráter jurisdicional do Juiz de Paz.

Entretanto, há algum tempo a conciliação é admitida e amplamente divulgada. O Código de Processo Civil de 1.973 destinou uma seção exclusiva para a conciliação, obrigando 0o comparecimento das partes ou procuradores com poderes especiais.

A Lei 10.444/02 estabeleceu no procedimento comum ordinário, a audiência preliminar, mediante a qual, em princípio se promoverá a atividade conciliatória, a audiência da conciliação, antes mesmo da apresentação de defesa, bem como permite ao juiz convocar as partes a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento para uma tentativa de conciliação, permitindo, dessa forma, a igualdade de tratamento às partes e a rápida solução do litígio.

A igualdade de tratamento às partes e a rápida solução do litígio constitui o fundamento legal primário para a implantação do que se chamou de gerenciamento do processo e da mediação no processo civil, na medida em que impor o poder-dever de colocar em prática o binômio segurança e celeridade na condução do processo e de promover a autocomposição do litígio.

A conciliação foi ainda admitida em procedimentos especiais, sendo admitida em todos os procedimentos como mecanismo para a obtenção do acordo, como modalidade de extinção do processo com resolução do mérito, e praticado pelo próprio juiz, que pode ser auxiliado por conciliador.

Entretanto, tal atribuição ao juiz gerou grandes discussões visto que ele não seria a pessoa mais preparada para exercer o papel de conciliador, a conciliação não faz parte das suas atribuições funcionais. Ele é preparado para impor uma solução justa ao caso concreto.

Ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1.973, a fim de afastar o amadorismo no exercício da atividade conciliatória, a maioria dos tribunais brasileiros desenvolveram programas voltados aos métodos alternativos de conflitos (autocompositivos), com foco na formação especifica de magistrados e no recrutamento e na formação de servidores e voluntários para atuação como conciliadores, mediadores e auxiliares.

No Estado de São Paulo, destacam-se os programas para instalação dos Setores de Conciliação e Mediação, em primeiro e segundo grau de jurisdição, instituídos pelos Provimentos do Conselho Superior da Magistratura e o projeto de gerenciamento do processo.

Em segundo grau a conciliação passou a permitir a obtenção de autocomposição, mesmo após ter sido prolatada a sentença em primeiro grau. Depois da implantação desses programas os índices de acordos celebrados foram bastante elevados.

Os métodos de solução de conflitos por meio de negociação, mediação, arbitragem e outros são defendidos como uma alternativa para desafogar os tribunais da excessiva carga de processo que lhes é submetida, por isso, passou a ser uma estratégia governamental para garantir que os conflitos sejam resolvidos de forma justa, célere, eficiente, sem a necessidade de submissão às etapas de um processo judicial.

O Código de Processo Civil de 2.015 trouxe grandes evoluções no que diz respeito aos métodos alternativos de resolução de conflitos e passa por processos de adaptação, haja vista ter sido colocado em prática há um curto período de tempo.

A aceitação da mediação, mais especificamente, ainda não é unânime, questionando-se os resultados práticos de tal método alternativo de resolução de conflitos, considerando que há uma espécie de negação de acesso à justiça formal, desvantagens aos hipossuficientes, além dos riscos reais da sua institucionalização e da obrigatoriedade de submissão ao método.

Ela é essencialmente um mecanismo extrajudicial para resolver conflitos. Deve ser buscada espontaneamente pelas partes, que se encontram envolvidas em um problema e que não conseguem, por esforço próprio, resolvê-lo. Mediante técnicas que tem como objetivo a pacificação dos indivíduos, o mediador facilitará a abertura dos caminhos dialógicos para que os próprios protagonistas envolvidos no conflito apliquem esforços para encontrar uma solução para o impasse, de forma consensual, contribuindo para a preservação de relacionamentos que precisam ser mantidos, compondo a matriz de uma justiça coexistencial.

O Estado para abrigar mecanismos conciliatórios e de mediação em um ambiente institucional, a evolução legislativa que propiciou esse intento e moldar possíveis perspectivas para a justiça nacional ao receber, em seu ambiente precipuamente formal, mecanismos que primam pela existência de normais rígidas em sua condução e pela ausência de interferência do poder jurisdicional em seus procedimentos, sobretudo a partir do incentivo à conciliação, mediação e outros métodos de resolução consensual de conflitos, previsto no artigo 3º, parágrafo 3º do Código de Processo Civil de 2.015[1].

2 ANÁLISE DA MEDIAÇÃO

2.1 Conceito de mediação

Em linhas gerais, a mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação é um processo autocompositivo, segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição.

A Resolução do CNJ estabelece que a mediação é um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Por se tratar de processos autocompositivos, as partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os interessados não são obrigados a participarem da mediação, permite‑se encerrar o processo a qualquer tempo.

Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou de se negociar, as partes têm a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da forma estimulada pelo mediador.

Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam a dinâmica dos envolvidos.

Por fim, tanto na mediação, quanto na conciliação, como na negociação, as partes não precisam chegar a um acordo.

Além disso, os interessados têm ainda a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante. Diz‑se que um processo é vinculante quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais – em que a desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material.  Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência de participação no processo.

Naturalmente, isto não significa que a parte não sofrerá perdas em razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse desistido do processo. A característica dos processos não vinculantes consiste na inexistência do ônus de participar do processo.

A mediação e a conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela manutenção do controle sobre o resultado pelas partes.

Desse modo, a Mediação consiste  em um método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.

Cabe, portanto, ao mediador, com ou sem a ajuda de comediador, colaborar com os mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e identifiquem seus interesses e necessidades comuns.

Há vários modelos ou escolas de mediação, tais como a mediação facilitativa (ou tradicional de Harvard), a mediação avaliativa (ou conciliação), a mediação transformativa e a mediação circular-narrativa (ou narrativa). De regra, recomenda-se, independentemente do modelo adotado, a realização de encontros preparatórios ou entrevistas de pré-mediação.

A mediação é tida como um método dialogal e autocompositivo, no campo da retórica material e, também, como uma metodologia, em virtude de estar baseada num complexo interdisciplinar de conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas. E é, também, como tal, uma arte, em face das habilidades e sensibilidades próprias do mediador.

 

2.2. Técnicas e habilidades para a mediação e negociação

A partir de levantamento bibliográfico, é possível identificar 13 técnicas ou habilidades a serem desenvolvidas para mediar ou negociar questões. São elas: 1) Escuta ativa; 2) Perguntas abertas; 3) Estimular a empatia; 4) Anotações; 5) Resumo; 6) Paráfrase – melhor compreensão; 7) Reformulação – aspecto positivo; 8) Separar Pessoas dos Problemas; 9) Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições; 10) Estimule identificação de ganhos múltiplos; 11) Insistir em usar critérios objetivos quando necessário – objetivar o subjetivo; 12) Teste de realidade; 13) Gerenciamento positivo das emoções (apreciação, afiliação, autonomia, status, papel).

  1. Escuta ativa: significa a vontade e a capacidade de escutar e compreender a mensagem inteira (verbal, simbólica e não verbal). Conduzir o diálogo com serenidade, possibilitando que as partes conversem e expressem todas as suas intenções. A escuta ativa relaciona-se mais com a compreensão do que com a audição que observa.
  2. Perguntas abertas: são perguntas que estimulam a fala do maior número de informações e qualidade dessas informações. Facilitam a apresentação de várias situações e sentimentos, o que favorece maior observação e compreensão do problema. Perguntas como: fale-me sobre essa situação; conte-me sobre como foi sua experiência com; explique um pouco mais sobre…, fale sobre sua impressão referente a esse fato, sobre essa situação; trazem para o contexto dos conflitos uma riqueza de detalhes e temas que são importantes para as partes e são uma matéria-prima rica para o mediador.

III. Estimular a empatia: o estímulo à empatia significa a técnica por meio da qual o mediador estimula as pessoas colocarem-se no lugar do outro. Com um maior número de informações que são apresentadas durante o diálogo (com a identificação de pontos importantes para as partes), o mediador busca facilitar a prática de se olhar o mundo/conflito/momento pelos olhos da outra pessoa, buscando a compreensão do fato sob outra perspectiva, estabelecendo uma comunicação antes inexistente ou muito frágil, estimulando uma comunicação efetiva, abrindo mais espaço para a compreensão do problema. Por exemplo, o que para um pode ser respeito, para outro pode representar humilhação; para o que para um representa muito, para outro representa pouco.

Quando a pessoa percebe a situação ‘pelo olhar do outro’, passa a entender atitudes e reações que antes não compreendia e uma comunicação diferente da anterior começa a ser estabelecida.

  1. Anotações: a técnica da anotação é importante para que o mediador registre e lembre o que foi dito, destaque os assuntos que merecem aprofundamento, facilite o resumo posterior de cada informação recebida.

Essa técnica estimula os assuntos importante, sejam percebidos e efetivamente refletidos, discutidos, possibilitando uma comunicação efetiva e de sucesso. As partes devem ser avisadas que anotações serão feitas para facilitar a compreensão da situação. O mediador deve manter contato visual, demonstrando respeito e atenção e deve anotar o mínimo possível para evitar ficar de cabeça baixa e tornar a técnica um obstáculo à comunicação.

As anotações devem ser referentes aos fatos, aos momentos de emoção e aos momentos de emoção vivenciados. A atenção deve ser voltada para as partes e não para as anotações.

As anotações ajudarão a técnica do resumo. A partir dos relatos dos fatos, argumentos, sentimentos apresentados pelas pessoas, o mediador deve resumir pontos importantes.

  1. Resumo: o resumo facilita o processo adequado de construção de consenso por quatro motivos principais: a certeza para o mediador de que está compreendendo a situação; oferece segurança às pessoas de que estão sendo ouvidas; as partes sentem-se valorizadas; permite que o mediador tenha a certeza de que as pessoas entendem o que estão afirmando.
  2. Paráfrase: é uma técnica que significa repetir o que foi dito com palavras que facilitam a sistematização do que foi relatado, assunto por assunto, muitas vezes conseguido retirar da fala frases e palavras ditas de desafeto ou rancor que dificultam o diálogo.

 A paráfrase ajuda as partes a compreenderem melhor os assuntos relatados, reorganizando as ideias e criando uma ponte para possíveis soluções. As quatro próximas técnicas são conhecidas como a metodologia criada por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton para a negociação. São elas: separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, elaborar opções de ganhos mútuos e trabalhar com critérios objetivos.

VII. Separar Pessoas dos Problemas: as pessoas possuem sentimentos, valores, crenças, preconcepções que influenciam no momento da mediação, especialmente no que toca ao relacionamento com a outra parte.

Nos conflitos que envolvem relacionamentos de qualquer ordem (familiar, empresarial), há interesses tanto no objeto da discussão como no relacionamento. Muitas vezes esse objeto/interesse da discussão confunde-se com a relação, o que é comum, dado os sentimentos envolvidos.

Quando há essa confusão, o mediador deve estar apto, primeiro, para perceber essa confusão e, segundo, para separar a relação das pessoas, do problema (interesse de substância ou objeto da discussão) para ir identificando quais os pontos mais importantes em questão. O mediador deve discutir o presente com vistas para o futuro. Como as discussões no presente podem permitir um momento de maior tranquilidade no futuro?

VIII. Concentrar nos interesses e nos valores e não nas posições: significa que o  mediador deve procurar o que é realmente o cerne do problema. Qual o propósito de cada um. Posição é o que se diz que se quer; interesse é o que realmente se quer. Posições opostas não significam interesses contrários. As perguntas adequadas auxiliam o encontro dos reais interesses: fale-me sobre sua necessidade? O que te motiva? O que é importante para você? Enfim, deve o mediador questionar, possibilitando a autorreflexão e novas respostas.

  1. Estimule identificação de ganhos múltiplos: é uma técnica que estimula o sentimento de cooperação. Quando as pessoas enfrentam uma situação de conflito, elas vivenciam alguns sentimentos: a) entendem que sua opinião é a correta e deve prevalecer, sendo a única possibilidade de solução; b) sentem-se ameaçadas pelo outro, dificultando a escuta e a comunicação efetiva; c) acreditam que os interesses são opostos, estimulando a competitividade; d) acreditam que os interesses do outro são contrários aos seus e que, consequentemente, irão lhe prejudicar.

A partir do diálogo, uma vez identificados os interesses, estimula-se o encontro de várias soluções, muitas vezes diferentes das soluções inicialmente propostas. Quando as pessoas iniciam uma discussão, elas estão vivenciando um momento adversarial que as fazem apresentar determinadas soluções.

Depois de estabelecida uma nova forma se comunicação, na qual passam a ser percebidos os reais interesses, as pessoas identificam pontos de convergência que permitem a cooperação. Há interesse comum no bem-estar do filho? Há interesse em comum no bom desempenho da empresa? Há interesse em comum que determinado projeto iniciado chegue à sua conclusão de forma satisfatória? Há interesse de se manter o aluguel de uma casa?

São várias as situações de conflito que, uma vez detectados os interesses em comum, devem ser estabelecidos como metas. E daí deve ser questionado como oferecer propostas de ganhos mútuos – ganha-ganha –, já que existem interesses em comum.

  1. Insistir em usar critérios objetivos quando necessário (objetivar o subjetivo): estabelecer critérios objetivos representa uma técnica que auxilia clarificar os reais interesses e buscar situações concretas, dados concretos que ajudem na solução.
  2. Teste de realidade: é a técnica utilizada para avaliar se o consenso encontrado será efetivamente cumprido. São perguntas para saber sobre a operacionalização da decisão. Esse questionamento permite a pessoa colocar a decisão tomada no contexto da realidade de sua vida. A partir do momento que sair da reunião de mediação e precisar cumprir o que foi acordado, será possível?

XII. Gerenciamento positivo das emoções (apreciação, afiliação, autonomia, status, papel): representa a teoria formulada por Daniel Shapiro e Roger Fisher como ferramentas para negociadores encontrarem consenso em suas negociações, reconhecendo e valorizando as emoções. Ele orienta que em qualquer negociação as emoções estarão presentes e que é possível gerenciá-las, valorizando-as, para facilitar o consenso entre as partes. São elas: a) estimular apreciação – todos gostamos de ser ouvidos, valorizados, compreendidos. É o reconhecimento e a valorização das partes – escutar e se interessar pelo o que está sendo dito. As pessoas normalmente colocam suas situações como mais importantes do que as dos que estão ouvindo; b) promover a afiliação – tornar o adversário em parceiro – estímulo a pontos convergentes; c) respeito à autonomia – estimule o poder de decisão das pessoas; d) estimule o reconhecimento do status – mostre que as pessoas são importantes e possuem forte impacto naquela decisão; e) estimule que as ambas partes tenham um papel importante e fundamental na discussão.

XIII. Reformular situações de forma crítica (pensamento crítico) e encontrar soluções por meio de uma perspectiva positiva (Reframing):  representam uma das técnicas mais importantes na gestão de conflitos.

Significa estimular as pessoas a conseguirem perceber na situação vivenciada de forma crítica, um enfoque positivo na crise uma oportunidade.

2.3. Principais características

As principais características da mediação são: a voluntariedade, a confidencialidade, a flexibilidade e a participação ativa.

  1. A voluntariedade emana do fato do mediador ser indicado ou aceito pelas partes envolvidas na controvérsia.
  2. A confidencialidade, por sua vez, se manifesta no aspecto das partes não terem conhecimento das informações descobertas pelo mediador, bem como a promessa de que os fatos revelados estão garantidos pelo sigilo profissional.
  3. A flexibilidade se caracteriza em função do mediador possuir ampla margem de liberdade para ditar as regras do processo, ressalvados alguns princípios básicos, pois o mediador pode definir o cronograma, o local e tipo de reunião, valendo-se de sua experiência, atentando a peculiaridade do conflito e as características das partes.
  4. A participação ativa fica demonstrada através da capacidade das partes realizarem o acordo sem delegar ao mediador a tomada de decisões, pois a mediação é instrumento que permite a participação ativa dos indivíduos na busca de uma solução para os seus conflitos.

Muitas vezes durante a convivência do grupo, que pode ser familiar, empresarial, relativo ao trabalho, entre outros, ocorrem desentendimentos, e estes levados ao judiciário podem conseguir uma solução jurídica, sem, no entanto, resolver a verdadeira questão conflitual. No instituto da mediação, pela sua informalidade, as partes podem debater mais à vontade o fator de divergência.

Neste aspecto, ao se buscar o sistema judicial tradicional para tais tipos de conflitos, corre-se o risco de distanciar ainda mais as pessoas que são obrigadas a conviver, pois tal sistema tem perfil litigante. Seu modo de agir se direciona nas duas partes em combate, para ao final se conhecer um ganhador e um perdedor, ligados a uma decisão formulada com base no ordenamento jurídico.

O equilíbrio da relação entre as partes é uma das prioridades da mediação e ela é alcançada quando se consegue a pacificação dos conflitos.

Para tanto é preciso dar a ambas as partes a oportunidade de se manifestar e a garantia da compreensão das ações que estão sendo desenvolvidas.

2.4. Princípios

Embora ainda não se tenha uma normatização explícita do instituto da mediação na legislação brasileira, vários princípios são encontrados em sede doutrinária, pois eles são essenciais para a caracterização do instituto em comento, tanto nos seus conceitos como em suas premissas básicas.

Desta forma, pode-se afirmar de acordo com Fernanda Tartuce que os seus elementos informadores são a dignidade da pessoa humana, o poder de decisão das partes, a informalidade, a participação do terceiro imparcial e a não-competitividade.

 A mediação, procedimento que permite as partes tomarem suas próprias decisões e se responsabilizarem pelas consequências, está sedimentada na dignidade humana em seu sentido mais amplo.

Sobre a liberdade e poder de decisão das partes, dispõe este princípio na liberdade conferida as partes em direcionar a solução das controvérsias. Para que esta liberdade seja exercida da melhor forma é preciso que as partes tenham ciência das opções possíveis.

Ocorre, que nem sempre os interessados conhecem as inúmeras possibilidades de encaminhamento do conflito, por falta de informação, comunicação e direcionamento sobre os rumos a seguir para obter o intento almejado.

Assim, um dos primeiros passos na caminhada da solução da controvérsia deverá ser com a exposição das possibilidades disponíveis para a disputa.

A aceitação das partes em se submeterem ao processo de mediação deve ser plena, sem objeções ou ressalvas, assim como deve ser amplo o consentimento ao resultado obtido com a técnica mediadora.

A técnica da mediação destaca-se pela informalidade, pois o que importa é adotar a forma mais adequada de se alcançar justiça. Assim, não existem regras pré-estabelecidas para a condução do ajuste. A solução da controvérsia deverá ser buscada de acordo com as situações pessoais dos envolvidos e as condições concretas do caso.

Até mesmo para o acordo realizado entre as partes, não há nenhuma solenidade, pois na mediação o conflito deverá ser solucionado efetivamente, com um acordo oriundo da consciência livre e desimpedida dos contendores, podendo caminhar para o cumprimento espontâneo, dispensando a formalidade do acordo por escrito.

Nesse sentido, é interessante mencionar a alteração processual introduzida pela lei 11.232/2005, que instituiu a partir de sua vigência em 23.06.2006, dentre os títulos executivos judiciais o acordo extrajudicial homologado em juízo.

Vislumbra-se desta feita, havendo necessidade, no ordenamento brasileiro a possibilidade de se conferir maior efetividade ao resultado do acordo obtido em uma sessão de mediação.

Com a não competitividade no processo de mediação, busca-se a minimização dos ânimos acirrados dos indivíduos, de forma que passe a existir no diálogo entre eles um clima de cooperação e comunicação eficiente.

Este ambiente é necessário, pois os sujeitos da lide devem se conscientizar sobre a necessidade de substituir o desgastado clima de disputa por uma conduta de cooperação no processo, em que todos os participantes promovam esforços para pacificar o conflito de forma justa e com menor dispêndio de tempo e dinheiro.

2.5.  Finalidades Da Mediação

2.5.1 Restabelecimento da Comunicação entre as Partes

O objetivo inicial da mediação é fazer com que as partes possam voltar a ter uma comunicação eficiente, visando discutir os pontos relevantes da controvérsia e encontrar uma resposta amigável para o problema.

Desta forma, antes de se chegar ao acordo e por fim a controvérsia, o mediador deverá tentar eliminar as barreiras que impedem a comunicação entre as partes, pois em essência elas próprias devem ser capazes de superar o conflito, modificando o que antes era uma disputa para uma oportunidade de crescimento e uma mudança de conduta.

Este é o motivo pelo qual a mediação deve ser entendida muito mais do que uma alternativa de solução de controvérsias, mas também como uma proposta de organização e reformulação da comunicação entre as pessoas.

2.5.2 Preservação de Relacionamentos entre as Partes

A sentença pode levar ao fim de uma parte da controvérsia (questão jurídica), mas não pode garantir o fim do conflito (questão conflitual).

Demonstra-se assim, a importância da mediação, como técnica destinada a manter o bom relacionamento entre as partes mesmo depois de solucionada a controvérsia.

É assim que o mediador deverá sempre compreender que para o seu trabalho ter sempre sucesso, deverão os mediandos ter o desejo de preservar o relacionamento, aprimorando-o ou, pelo menos, não o atrapalhando.

2.5.3 Prevenção de Conflitos

Um dos principais auxílios que a mediação tem a oferecer a população é a busca de se evitar o surgimento de disputas e, com o fortalecimento da comunicação entre as partes, se afastar de futuras divergências que venham a ocorrer sem a chance de diálogo entre os indivíduos.

No momento em que os cidadãos conseguem retornar ao diálogo, seus descontentamentos podem se tornar passíveis de conversação, negociação e composição, e eles atuam por conta própria na condução do caso discutido.

2.5.4 Inclusão Social

Nos termos do artigo 1º, inciso V da Constituição de 1988, a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado democrático de direito com fundamento no pluralismo jurídico.

Da leitura deste dispositivo fica claro que os procedimentos de autocomposição são os métodos mais assemelháveis ao modelo de democracia pluralista.

É de suma importância o incentivo do cidadão na participação do processo de busca da real e efetiva democracia. Essa a razão que leva Rodolfo de Camargo Mancuso a afirmar que

O Estado-administrador pode (e mesmo deve) desempenhar sua tarefa de boa gestão da coisa pública em colaboração com os administrados, no contexto global da chamada democracia participativa estimulada em vários dispositivos da Constituição de 1988 […] Mesmo na legislação infra-constitucional nota-se o incentivo à participação da comunidade […].

Todos os setores da sociedade precisam contribuir para que a distribuição de justiça seja eficiente. Eis por que incumbe ao cidadão a importante tarefa de colaborar para o exercício da jurisdição, reconhecendo também sua responsabilidade na busca da justiça e do consenso.

Ponderando sobre este aspecto Maria Teresa Sadek entende que a valorização do consenso pode resultar na concretização de vivências que propiciem o despertar de uma nova mentalidade: menos formalista, menos burocrática e mais atenta as demandas da cidadania.

2.5.5 Pacificação Social

A mediação se difere das outras técnicas de composição de conflitos ao buscar as causas da demanda para dirimir a angústia dos envolvidos. Ela permite que as partes tomem contato com diferentes aspectos da controvérsia, respondendo a si mesmas e ao mediador perguntas relevantes sobre os motivos da discussão e o que cada um deseja obter.

Ocorre que, a decisão imposta pelo sistema judicial, em um procedimento marcado pela litigiosidade, a disposição dos interessados pode ficar ainda mais comprometida, afastando-os cada vez mais da efetiva pacificação, uma vez que no final haverá um ganhador e um perdedor, e a probabilidade que a parte sucumbente não se conforme é grande, fulminando de plano uma efetiva pacificação.

Daí porque Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga entendem que:

faltam instrumentos ao judiciário para lidar com a esfera afetiva e psicológica dos afetos e desejos e com a esfera psicossocial (papéis e funções) dos vínculos desfeitos. Nesta sede é que a mediação pode dar sua melhor contribuição, pois vem resgatar o indivíduo e suas responsabilidades. Ajuda a entender o sentido dos direitos e deveres em nível legal e sua tradução para a esfera das relações familiares. À medida que estas ficam mais claras para as partes também se clarificam para o Estado, assim como as responsabilidades deste para com os indivíduos.

Prosseguem as autoras afirmando que:

As pessoas, por meio da mediação, têm a oportunidade de distinguir o lado emocional e o lado econômico da situação. A mediação serve para diminuir o descompasso entre o nível jurídico da distribuição de direitos e deveres, o nível sócio-psicológico dos papéis e funções, bem como o desequilíbrio econômico e psicológico dos afetos. Contribuindo para a conscientização do par, resta facilitada a execução dos acertos finais, diminuindo a distância entre a sentença e o que é negociado entre as partes.

É de se ressaltar que o cumprimento do acordo ajustado tem mais chance de ser efetivado do que a decisão imposta pelo juiz, em razão do ânimo das partes que é bem diferente quando o acordo se origina de sua vontade.

3 A UTILIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO EMPRESARIAL

3.1 Modalidades e aplicabilidade da mediação empresarial

Segundo o art. 166 do CPC/2015 e o art. 2o, “caput” da Lei de mediação, o procedimento de mediação é  voluntário, imparcial, isonômico, independente, informal, oral, flexível, confidencial, marcado pela autonomia da vontade das partes, que se pauta na busca do consenso e regido pela decisão informada. Nesse sentido, a mediação empresarial é aquela aplicada às Empresas, englobando o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), sociedades empresárias ou grupos societários empresariais, de modo que pode ser entre empresas e entre empresa e ente não empresarial.

Isto posto, resta claro que diferentes modalidades de mediação se aplicam mais efetivamente a cada caso concreto, ou seja, algumas se ajustam melhor à mediação entre empresas somente, e outras são mais apropriadas para conflitos que envolvem também entes não empresariais.

Assim, iniciaremos a análise da mediação interna, ou seja, aquela que se dá no bojo de uma única instituição. Geralmente, tais conflitos envolvem situações ocorridas dentro da própria estrutura da empresa, como por exemplo questões entre administradores e empregados, questões de recursos humanos, questões envolvendo acionistas ou quotistas e a empresa, questões entre sócios, questões organizacionais e hierárquicas, dentre outras.

As empresas  possuem uma organização interna que constitui-se em uma enorme e complexa rede de conexões e interações entre as pessoas que dela fazem parte. A estrutura societária, independentemente de seu porte, quer seja micro, pequeno, médio ou grande, é muito propícia à proliferação de diversos conflitos.

Quando tais conflitos ocorrem com muita frequência, comprometem o crescimento e a evolução natural da própria empresa, criando um ambiente de trabalho desfavorável ao crescimento, produtividade e desenvolvimento de relações interpessoais

A mediação empresarial em tais organizações é um moderno e eficaz método que pode reverter este quadro. Ela cria sistemas próprios e internos que possibilitam a seus integrantes o exercício de protagonismo na busca para a solução da questão, priorizando o reconhecimento dos papéis que cada participante deverá desempenhar na organização.  Desse modo, transfere-se, a imposição de uma decisão emanada da diretoria para um plano de ação colaborativo entre as partes envolvidas.

A mediação empresarial também pode se dar entre empresas, sendo assim uma mediação inter- empresarial. Nestes casos, diferentemente da modalidade acima elencada, os conflitos deixam de ser majoritariamente em questões organizacionais, estruturais e administrativas, de modo que a questão central dos conflitos gira em torno do lucro. É o caso de questões envolvendo relações de franquia, propriedade intelectual, transações bancarias, questões decorrentes de títulos de credito, e crédito e débito.

A intervenção do mediador nas relações empresariais é fundamental, principalmente ao aportar o questionamento da inter-relação existente entre os empresários, sejam decorrentes de crédito/débito, transações comerciais, financeiras ou imobiliárias, questões de propriedade intelectual, relações de franquia, questões societárias. Assim, o mediador funciona como um  “espelho” que aponta elementos de fatos ocorridos no passado, de forma a melhor compreender o cerne da questão e construir um futuro com a continuidade daquela relação.

Desse modo, há uma melhor cooperação entre os empresários e a busca de opções que culminarão com melhores e mais criativas soluções, resultando no cumprimento espontâneo das obrigações assumidas ao longo da mediação e após seu encerramento.  O mediador, em sua intervenção, é responsável por desencadear um processo de positivação do conflito, devolvendo o poder aos empresários para que posteriormente possam resolver o conflito de maneira rápida e eficiente, ou que até mesmo sejam capazes de evitá-los.

A conjuntura se altera quando falamos de mediação externa, ou seja, extra-empresarial. Aqui, a lógica é não empresarial, relaciona-se com contratos, direitos e a função social da empresa. Um exemplo são as relações de consumo, questões envolvendo ONGs, envolvendo o poder público e a sociedade.

Vale ressaltar que as modalidades supra mencionadas, se tratam de mediações levadas a cabo fora do espectro do judiciário, pois é possível que a mediação seja empresarial e judicial. Ora, como exemplo podemos citar as mediações empresariais judiciais trabalhistas individuais ou coletiva, a mediação empresarial judicial cível,  sendo individual ou coletiva, dentre outras.

Independentemente da modalidade adotada, os benefícios da mediação empresarial são muitos. De acordo com Diego Faleck [2], podemos citar alguns, quais sejam, a rapidez (economia de tempo), a redução de custos, a preservação de relacionamentos importantes para a empresa, que poderiam ser permanentemente desgastados/perdidos no judiciário, a minimização das incertezas quanto ao resultado, a melhor compreensão da disputa para as partes envolvidas, o melhor entendimentos de pontos que eventualmente serão submetidos à arbitragem ou ao poder judiciário, bem como a possibilidade de acordo.

Para tanto, de acordo com o professor Neil Andrews[3], alguns fatores precisam estar presentes para que a mediação tenha um potencial exitoso. As partes envolvidas devem chegar ao entendimento de que os processos judiciais são imprevisíveis, tanto quanto ao resultado, como também em relação ao tempo a ser depreendido, bem como em relação aos altos gastos inerentes ao processo. Ainda, importante que haja o entendimento de que a participação das partes é muito menor no processo judicial, ou seja, não há o protagonismo  da parte que é inerente à mediação. Finalmente, explica que o resultado final geralmente atribui papéis de “vencedores” e “perdedores”, situação que não ocorre na mediação empresarial, sendo que tal resultado é público e aberto para todos, salvo as hipóteses de segredo de justiça.

Apesar de ainda estar em fase de desenvolvimento e crescimento no Brasil, a mediação empresarial já é amplamente utilizada nos Estado Unidos. Notadamente, neste pais a mediação é utilizada em big cases, ou seja, grandes casos de destaque, como as class actions, ou seja, as ações coletivas, ações envolvendo responsabilidade civil (torts), falência (bankruptcy), ações envolvendo diferentes entes federativos (multidistrict litigation), questões envolvendo direito concorrencial (antitruste), casos de propriedade intelectual e, finalmente, casos envolvendo grandes construtoras e infraestrutura[4]

3.2 Vantagens da aplicação da mediação empresarial

A mediação por si só traz diversos benefícios para aqueles que optam por ela como meio de resolver seus conflitos, haja vista que o acordo produzido pelo processo de mediação nos será sujeito a recursos, e será imediatamente exequível.

Um processo de mediação, mesmo que não culmine com a autocomposição entre as partes, auxilia os seus envolvidos a identificar os pontos em disputa, bem como a auxiliá-los a reestabelecer o vínculo anteriormente existente que fora abalado com o conflito de interesses.

Ademais, por ser um processo menos adversarial e por requerer certo tipo de cooperação, o processo de mediação auxilia as partes para preservar os relacionamentos comerciais.

Tal processo se direciona para uma solução mais barata e rápida do que as opções de resolução adversarial de disputas, ou seja, menos onerosa do que um processo judicial.

As partes envolvidas no processo de mediação mantêm-se no controle do resultado, dessa forma, não existe a possibilidade de ocorrerem resultados inesperados ou até mesmo inaceitáveis.

Ressalta-se que a confidencialidade pode abranger a legislação aplicável e ao acordo contratual, conforme o disposto no artigo 166, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, bem como o artigo 2º, inciso VII, o artigo 14, o artigo 30, caput e parágrafo primeiro da Lei 12.140/15.

O processo de mediação permite que as partes prevejam uma realidade alternativa, permitindo um “check da realidade” para os proponentes para alocar os riscos assumidos.

Outrossim, permite aos verdadeiros tomadores de decisão, aqueles que tem autoridade para firmar o acordo, para alocar os riscos pessoalmente e mais acurado do que os participantes iniciais da matéria da disputa.

A mediação, diferentemente da arbitragem e do litígio, as opções de acordo incluem vários tipos de soluções não monetárias envolvidas.

Vale dizer que de acordo com o artigo 2º, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil de 2.015, o Poder Judiciário deve estimular as partes envolvidas em um litígio a utilizarem a mediação em qualquer momento, através de um programa por eles indicado.

Os acordos produzidos por meio do processo de mediação possuem um alto grau de exequibilidade e efetividade. Conforme registros internacionais, países como os Estados Unidos da América e a França os acordos atingidos por meio do processo de mediação possuem uma porcentagem de cumprimento voluntário entre 80% e 90%.

A mediação empresarial[5], por sua vez, traz alguns benefícios específicos como a drástica redução de custos, pois trata-se de uma solução rápida das disputas, economizando também tempo, haja vista ser um processo em mais célere e produtivo.

A mediação empresarial permite uma redução considerável dos gastos com executivos e gerentes internos da Empresa, reduz o desgaste de relacionamentos importante para a Empresa, minimiza as incertezas quanto aos resultados do conflito.

Ademais, mesmo quando a mediação não gera um acordo imediatamente, sua utilização propicia vantagens para as partes, como:

(i) A melhor compreensão da disputa;

(ii) O estreitamento de pontos que posteriormente serão submetidos à Arbitragem ou ao Poder Judiciário;

(iii) Plantar a “semente” do acordo, que talvez seja concretizado em um momento futuro.

Em suma, o processo de mediação no âmbito empresarial na esmagadora maioria das situações apresenta grandes vantagens para aqueles que se submetem a ele, e, mesmo que o processo não resulte em um acordo entre as partes, a mera submissão a tal processo propicia vantagens bastante atrativas, como o reestabelecimento do vínculo existente entre as partes conflitantes e as demais benesses supramencionadas.

CONCLUSÃO

Conforme se verificou no presente estudo, a mediação surge diante da constatação de que o poder judiciário, apesar de solucionar as lides que são postas à sua apreciação, é ineficaz para solucionar o real conflito por trás desse litígio. Assim, com a mediação, busca-se, mais do que um acordo, a solução para os conflitos de fundo que surgem da convivência em sociedade.

Dentre os motivos que levam a mediação a ser mais eficaz do que as formas heterônomas de solução de conflitos, podemos citar o fato de que, nela, as partes envolvidas no conflito são protagonistas em sua solução. Assim, uma das principais finalidades da mediação é o restabelecimento do diálogo entre as partes, sendo que o acordo, quando ocorre, é mera consequência disso. Por tal razão, as questões subjetivas são de suma importância na mediação, e o papel do mediador é primordial, requerendo-se um grande preparo e isenção por parte deste profissional, de forma que ele não comprometa o bom andamento do procedimento.

Dentro do âmbito empresarial, a mediação é um importante meio de solução de conflitos, tendo aptidão a dar grandes contribuições àqueles que recorrem a ela.

Quando empregada para solucionar conflitos internos de uma empresa, a mediação faz com que as partes sintam-se protagonistas da operação empresarial. Além disso, ela é capaz de tornar o ambiente de trabalho mais proveitoso, pois, aquele que se sente parte das soluções da empresa, com certeza trabalhará com mais afinco em prol do objeto da sociedade que ajuda a construir.

Quando a mediação é empregada para solucionar conflitos surgidos entre as empresas, as soluções surgidas serão muito mais criativas e atenderão de forma muito mais profícua às necessidades dos envolvidos na demanda. Da mesma forma, essas mesmas vantagens são percebidas em decisões tomadas em uma mediação que envolva um empresário e um ente não empresarial.

Ademais, de forma geral, pode-se afirmar que aquelas decisões tomadas no seio de um procedimento em que as partes têm o protagonismo serão muito mais efetivas, pois há uma tendência maior de que as pessoas cumpram com decisões que elas mesmas tomaram, do que com resoluções impostas por um terceiro que está de fora do conflito.

Igualmente, conforme já analisado, são as partes quem possuem maior propriedade para determinarem do que podem abrir mão, o que buscam alcançar e o que ocasionou o conflito de interesses que culminou no procedimento de mediação. Assim, a solução alcançada por elas, por meio do diálogo, atenderá muito melhor às suas necessidades do que a decisão de um juiz ou árbitro que, vendo apenas a superfície do conflito, pode decidir de maneira desproporcional e, até mesmo, injusta a uma das partes.

Some-se, ainda, a todas essas vantagens, o fato de que a mediação envolve muito menos custos do que os de um processo judicial ou um procedimento arbitral. Considerando-se o fato de que, principalmente no ramo empresarial, a redução de custos é de suma importância para que o empresário possa manter sua margem de lucros em dia e sua atividade em funcionamento, esse é um grande atrativo para que as empresas busquem cada vez mais a solução de seus conflitos, seja internos ou externos, por meio da mediação.

Destarte, tem-se que a mediação traz uma série de benefícios para aqueles que se submetem a ela. Além dos seus benefícios de curto prazo – baixo custo, alta efetividade das decisões e, eventualmente, maior rapidez -, as vantagens de longo prazo são inúmeras. Se for um método empregado com maior regularidade, a tendência é que os conflitos tendam a se reduzir, o que traz maior segurança não apenas às atividades empresariais, mais também à convivência da sociedade como um todo. Cabe à presente geração propiciar a mudança de atitude necessária para que passemos a ser uma sociedade que tem, no diálogo, a sua principal arma para solucionar os seus conflitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FIUZA, César Augusto e Castro. Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

LOPES, Francisco Ribeiro; COITINHO, Viviane Teixeira Dotto. O instituto da mediação como cultura de paz na resolução de conflitos empresariais. XII seminário nacional de demandas sociais e políticas públicas na sociedade contemporânea (seminário). ISSN 2447-8229, 2016. Disponível em: <https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/snpp/article/view/14685/3109&gt;. Acesso em: 11 maio 2017.

LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação Judicial: Análise da realidade brasileira – origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação e mediação nos conflitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2004.

TARTUCE, Fernanda. Mediação nos Conflitos Civis. São Paulo: Método, 2008.

VIANNA, Marcio dos Santos. Mediação de conflitos: um novo paradigma na administração da justiça. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6991&gt;. Acesso em: 11 maio 2017.

[1]ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. et al. A Mediação no Novo Código de Processo Civil. 2. Edição: Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 32.

[2] Revista de Arbitragem e Mediação da RT (RArb, ano 11, volume 42, julho-setembro – 2014, pp. 263/278)

[3] MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: INTRODUÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS, p. 265. 23.

[4] GREEN, Eric D. – RE-EXAMINING MEDIATOR AND JUDICIAL ROLES IN LARGE, COMPLEX LITIGATION: LESSONS FROM MICROSOFT AND OTHER MEGACASES in Boston University Law Review, vol. 8, p. 1171.

[5] Revista de Arbitragem e Mediação da RT (RArb, ano 11, volume 42, julho-setembro – 2014, pp. 263/278) o artigo MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: INTRODUÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS, p. 265.