Nulidades Processuais Penais

ATOS INEXISTENTES, NULOS E IRREGULARES

O processo constitui-se de inúmeros atos produzidos pelas partes nele envolvidas, gerando intervenções no seu transcorrer. Tais atos são denominados “atos jurídicos” por terem a sua regulação advinda do Direito e por justamente gerarem conseqüências jurídicas, conforme afirmado anteriormente.

Ressalta-se que o acarretamento de conseqüências jurídicas no processo está atrelado ao fato de os atos serem realizados de acordo com o que prevê a legislação, obedecendo á chamada tipicidade do ato processual. A atipicidade dos atos pode gerar uma simples irregularidade, nulidades (absolutas ou relativas) ou até mesmo a inexistência do ato em questão (TOURINHO FILHO, 2013).

O ato inexistente é o ato que apesar de existir no sentido material não produz qualquer efeito ou significado jurídico e por isso é considerado um não ato, não ficando pendente de qualquer provimento jurisdicional para torná-lo ineficaz.

O ato que por algum motivo apresentar falta de correspondência com o tipo será considerado imperfeito, ou seja, ele existe, mas é defeituoso devido a sua atipicidade. Nesses casos a menos que o juiz decrete a ineficácia desse ato ele permanecerá produzindo feitos, se o ato imperfeito atingir a finalidade a que se propunha e não houver decretação de sua ineficácia pelo juiz a ele dar-se-à o nome de ato irregular, todavia, uma vez decretada a sua ineficácia passará a ser considerado nulo.

NULIDADE

A nulidade nada mais é do que uma sanção que senão for imposta de forma judicial permitirá que o ato permaneça produzindo os efeitos que pretendia produzir, a nulidade somente se opera seus efeitos se declarada (CARNELUTTI, 1950 apud TOURINHO FILHO; TOURINHO FILHO, 2013).

Podemos então chegar à conclusão de que nulidade é sanção aplicada pelo Judiciário aos atos praticados em discordância com o disposto na lei, ou seja, é a consequência imposta ao ato imperfeito (Nulidades do processo penal, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1988, p.16).

Alguns autores, conforme analisa Tourinho Filho (  2013), consideram que a palavra “nulidade” apresenta duas atribuições, quais sejam: 1. Indicação do motivo que torna o ato imperfeito; 2. Expressar a consequência que deriva da imperfeição, ou seja, a ineficácia.

Ressalta-se que para que o ato seja válido necessário é que ele seja feito em conformidade com o para padrão legal, caso contrário atípico será e poderá sofrer a sanção de ineficácia pelo Órgão Jurisdicional e por conta disso tornar-se nulo. O ato imperfeito persistirá produzindo efeitos, ainda que seja atípico.

Em algumas situações a decretação da nulidade terá seus efeitos estendidos aos atos decorrentes deles, ou seja, aos demais atos subsequentes deste, a isso dá-se o nome de ineficácia contagiosa ou de acordo com Mirabete (2002) nulidade derivada, prevista no artigo 573 do Código de Processo Penal.

ATOS ESSENCIAIS

Os atos essenciais, ou também conhecidos como estruturais, são aqueles imprescindíveis para a validade da relação processual, ou seja, são atos cuja presença se faz necessária para a validade da relação processual e sua omissão constitui causa da chamada nulidade absoluta, não cabendo nem às partes tampouco o juiz fazer questionamentos a despeito de prejuízo.

Os atos estruturais são previstos no artigo 564, inciso III, do Código de Processo Penal, exceto os explicitados nas letras d, e, segunda parte, g e h, que tiveram sua sanabilidade prevista pelo próprio legislador na redação do artigo 572 do mesmo código. Além desses atos existem exigências nos incisos I e II do artigo 564.

Considera-se condição essencial para a validade do processo penal a competência do Órgão Jurisdicional, tornando atípico todo o ato praticado por aquele que é desprovido de competência, e, consequentemente, podendo ser alvo da chamada nulidade por incompetência do juiz.

Caso a competência de foro seja relativa serão anulados somente os atos decisórios praticados por ele, e se absoluta anular-se-ão tantos os atos decisórios quanto os atos probatórios.

Poderão ser alvo de sanção de ineficácia os atos praticados por Juiz suspeito ou subornado (Nulidade por suspeição do juiz e nulidade por suborno do juiz), todavia, cabe salientar que nesse caso cabe preclusão, podendo tais decisões atípicas gerar coisa julgada. Em caso de decisão condenatória poderá haver rescindibilidade por meio do habeas corpus ou revisional.

Por privarem o Juiz de exercer jurisdição o impedimento e a incompatibilidade do magistrado tratam-se de hipóteses de nulidade absoluta.

A nulidade também é configurada quando há ilegitimidade de parte. Absoluta será quando tratar de falta de legitimidade para ser parte ativa ou passiva no processo (legitimatio ad causam), devendo o processo ser anulado ab initio. Quando falamos em capacidade de estar em juízo (legitimatio ad processum) e incapacidade postulatória devemos considerar que o legislador às consideram faltas sanáveis, de acordo com o artigo 568 do Código de Processo Penal.

O inciso III do artigo 564 faz referência à falta das fórmulas e termos por ele elencados e os define como causas e nulidade absoluta do procedimento, a partir do momento de seu surgimento, mesmo que não haja produção de qualquer prejuízo.

Falta de assinaturas em termo – TJSP: “A falta de assinatura de quaisquer participantes em depoimentos colhidos na audiência – desde que certa a presença, ante o teor da assentada ou outro registro de atuação – constitui mera irregularidade, sem acarretar gravame ás partes e, de conseguinte, não se há de pronunciar a invalidade do ato processual” (RT 715/450).

FORMALIDADES ESSENCIAIS

Constitui elemento essencial do ato a omissão de formalidade que constituía elemento essencial do ato, conforme apregoa o inciso IV do artigo 564 do Código de Processo Penal.

A forma do ato processual nada mais é do que o seu aspecto externo. A nulidade tratada pelo inciso acima é sanável, segundo o exposto no artigo 572, em casos em que o ato em questão seja acidental ou secundário, não há que se falar em sanar a nulidade quando os atos em questão forem atos estruturais ou essenciais.

A ausência de formalidade essencial é entendida de maneira equivalente à omissão do próprio ato, por isso a nulidade para esses casos é absoluta, não cabendo possibilidade de sanar a nulidade. Quando falamos em sanabilidade da “omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato” devemos levar em conta que a formalidade em questão não se trata de formalidade que desfigure o ato essencial, se a for o ato não será passível de sanabilidade.

A CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS E DAS FORMALIDADES

Tourinho Filho (2013) classifica os atos processuais, em face das nulidades, em:

  • Atos estruturais ou essenciais (Presentes no artigo 564, III, exceto as hipóteses ressaltadas anteriormente), acrescidos das exigências previstas dos incisos I e II do mesmo artigo; e
  • Atos não essenciais (que são residuais dos atos estruturais ou essenciais).

No que concerne os atos estruturais se constatada a ausência de algum deles estaremos diante de um caso de nulidade absoluta da relação processual como um todo, ou de uma das suas fases, a depender do momento do seu surgimento.

Quando o que estiver em questão forem as formalidades do ato poderemos fazer a distinção entre essenciais e secundários, sendo que somente as essenciais terão relevância no tocante à eficácia do ato. Portanto, se as formalidades disserem respeito a ato essencial não há que se falar em sanabilidade, todavia, se tratarem de atos secundários a sanabilidade será possível respeitando o disposto no artigo 572 do Código de Processo Penal.

INCOMPETÊNCIA, SUSPEIÇÃO E SUBORNO DO JUIZ

O artigo 564, I, trata como causas de nulidade a incompetência, a suspeição e o suborno do juiz, conforme já explicitado anteriormente.

Em caso de incompetência absoluta a imperfeição ou defeito poderá ser argüida em qualquer fase do procedimento e o processo será anulado ab initio. Se a incompetência for relativa serão anulados os atos decisórios, confirme artigo 567 do Código de Processo Penal, os atos probatórios relevantes poderão ser renovados (artigo 156, II, Código de Processo Penal) e os atos probatórios irrelevantes serão ratificados de acordo com o previsto no artigo 108, §2º, do Código de Processo Penal.

Incompetência ratione materiae: nulidade absoluta – TJSP: “Malgrado a regra do art. 567 do CPP, tem prevalecido a tese de anulação ab ovo do processo quando instaurado em juízo competente ratione materiae” (RT 575/367)

Incompetência ratione loci: nulidade relativa – STF: “Já se firmou o entendimento da Corte (HC 69.599, HC 65.229 e RECr 106.641) no sentido de que. No processo penal, a incompetência ratione loci acarreta apenas nulidade relativa, e, não tendo sido argüida oportunamente, ficou sanada pela ocorrência da preclusão” (JSTF 200.351). TJSP: “A inobservância da competência em razão do lugar da infração gera nulidade relativa, sujeita a comprovação do prejuízo.Tal alegação deverá ser feita em momento próprio, qual seja, o das alegações finais” (RT 668/272)

Quando houver suspeição do Juiz (cabível se presente uma das hipóteses elencadas no artigo 254 do Código de Processo Penal) o esperado é que ele próprio se abstenha de fazer parte do processo, se ele não o fizer caberá às partes fazerem a argüição, da maneira que apregoa o artigo 98 do Código de Processo Penal, e, a partir do seu reconhecimento tanto os atos decisórios quanto os probatórios ficarão nulos, conforme artigo 101, do Código de Processo Penal. Já o impedimento trata-se de situação que impede o juiz de exercer jurisdição e tornam os atos praticados pelo juiz impedido nulos, por esse motivo ele não é elencado no artigo 564, da mesma forma o suborno ou peita e a incompatibilidade.

LEGITIMIDADE DE PARTE

Quando a legitimidade for do representante da parte o Código de Processo Penal traz a possibilidade de sanabilidade por meio de uma ratificação simples dos atos processuais desde que ela venha antes da sentença. Quando a legitimidade em questão é a ad causam, em qualquer dos pólos, não há a possibilidade de sanabilidade, o processo é anulado ab ovo.

Se o réu for menor de 18 anos, ou seja, inimputável, não poderá ser sujeito passivo de uma pretensão punitiva, cabendo, nesse caso, ao juiz declinar da sua competência remetendo os autos ao juiz da Infância e Juventude.

RELAÇÃO DOS ATOS ESTRUTURAIS

  1. Nulidade por falta de denúncia, queixa, representação ou portaria

Essa espécie de nulidade será propiciada pela falta de denúncia, nos crimes de ação pública, de queixa, na ação penal privada, de representação, nos crimes de ação penal condicionada a essa peça e de portaria ou auto de prisão em flagrante, no caso da ação penal por contravenções, sendo que esse último caso foi afastado pela Constituição Federal de 1988. Ressalta-se que por analogia devemos acrescentar a esse rol a requisição de Ministro da Justiça, nos casos de ação pública que depende desse ato, conforme exposto por Mirabete (2002).

  1. Nulidade por falta de exame de delito

Trata-se de causa de nulidade absoluta nos casos de crimes que deixam resultado naturalístico, pois em determinados casos é ele que comprovará a existência do crime. Quando os vestígios tiverem desaparecido a prova testemunhal poderá suprir o exame de corpo de delito, conforme disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.

  1. Nulidade por falta de defensor ou curador

Trata-se de uma decorrência do princípio da ampla defesa e do artigo 261 do Código de Processo Penal, também será caso de nulidade a falta de nomeação de defensor para o réu presente que não o possuir, ou para o ausente, e de curador para o menor de 21 anos. A súmula 352 do STF dispõe que o processo penal não será nulo por falta de nomeação de curador ou réu menor que teve assistência de defensor dativo, a lei também só permite que haja nulidade em caso de falta de defensor ou curador e não à deficiência da defesa. A falta de defesa culmina com a nulidade absoluta , mas a deficiência só será anulada se houver prova de prejuízo para o réu. O grau de abrangência da nulidade no que concerne às partes do processo será verificada de acordo com o caso concreto.

  1. Nulidade por falta de intervenção do Ministério Público

Decorre da quebra do princípio do contraditório e algumas vezes da falta de legitimidade ad causam na propositura de ação pública por particular, uma vez que cabe ao Ministério Público a titularidade da pretensão punitiva do Estado quando esta é levada a juízo, teremos nulidade em todos os atos da ação por ele intentada (MIRABETE, 2002). A nulidade aqui será absoluta.

Teremos nulidade relativa quando o Ministério Público não intervir em ação penal privada, quando se tratar de crime de ação pública, e até mesmo nas ações de iniciativa privada exclusiva, aqui não há que se falar em quebra do princípio do contraditório e se não houver argüição em tempo oportuno não teremos a incidência da nulidade. É vedada a nomeação de promotor ad hoc para qualquer ato do processo.

  1. Nulidade por falta de interrogatório

O interrogatório e meio de prova e também ato de defesa, sendo assim, sua ausência acarreta nulidade do processo. Mesmo após a sentença recorrível , em ação que o réu for revel, o juiz deve proceder o interrogatório antes dos autos serem levados para apreciação, sob pena de nulidade absoluta decorrente de omissão (Artigo 185, Código de Processo Penal).

  1. Nulidade por falta de concessão de prazo

Trata-se de situação que também acarreta a nulidade. Os prazos não podem ser reduzidos nem suprimidos, tal atitude pode gerar cerceamento de acusação ou defesa decorrente da falta de oportunidade de manifestação ou pela redução do prazo concedido para a realização de tais ações.

  1. Falta de Sentença

Por ser meio de aplicação do Direito ao caso concreto a sentença não pode ser suprimida em uma ação, sob pena de nulidade do processo. Equipara-se à falta de sentença a decisão não assinada pelo seu prolator, pois não será ato dotado de poder jurisdicional. A demora na prolatação da sentença não pode ser alvo de anulação, todavia, o excesso de prazo poderá constituir constrangimento ilegal para o réu preso.

A inexistência de formalidades que compõem a essência da sentença também acarretarão nulidade da decisão.

  1. Nulidades no procedimento do júri

Nulidade que decorre: da falta de sentença de pronúncia, de libelo, da entrega da respectiva cópia, com rol de testemunhas, da intimação do réu para sessão de julgamento, quando a lei não permitir o julgamento à revelia, da intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, da presença de pelo menos jurados para a constituição do júri, do sorteio dos jurados do conselho de sentença em numero legal e sua incomunicabilidade, dos quesitos e das respostas (MIRABETE, 2002).

  1. Nulidade por falta de fórmulas e termos após a sentença

Não é necessariamente uma nulidade, mas sim uma causa impeditiva de trânsito em julgado. A lei prevê alguns casos em que a lei impõe ao juiz o recurso de ofício, se o juiz omitir o recurso ex officio, que considera interposto ex lege, não haverá trânsito em julgado da sentença.

  1. Nulidade nos julgamentos dos tribunais

Trata-se de nulidade causada pela falta de quorum legal para julgamento nos tribunais, ou como denomina o código Tribunais de Apelação. Não presente a quantidade mínima de juízes prevista em lei ou regulamento interno para a prolatação de sentença em casos em que a competência originária é dos tribunais ou em ações que já encontram-se em grau recursal não poderá haver prolatação de sentença, os impedidos e os suspeitos não poderão compor o quorum. É uma nulidade absoluta e pode ser argüida para o presidente do tribunal.

  1. Nulidade por omissão de formalidade essencial

A formalidade é essencial quando faz parte de um ato, que não existirá e muito menos produzirá efeitos sem a sua presença. As formalidades estão dispostas no artigo 564, II, do Código de Processo Penal.

NULIDADES ABSOLUTAS OU RELATIVAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A nulidade absoluta, ou seja, a nulidade não sanável, ocorrerá sempre que não estiverem presentes em uma relação processual uma das circunstâncias presentes nos incisos I e II do artigo 564 ou em uma das fórmulas ou termos elencados no inciso III do mesmo artigo, ou ainda se houver omissão de formalidade essencial de qualquer um dos atos.

Nem todos os termos e fórmulas destacados no inciso III do artigo 564 gerarão nulidade absoluta se ausentes na relação processual. Não acarretarão nulidade absoluta os termos e fórmulas descritos nas alíneas d e e, segunda parte e g e h, mas sim nulidade relativa que se sanadas poderão ser validadas, conforme previsto no artigo 572 do Código de Processo Penal.

No caso da alínea b se faltar a citação ou se esta foi feita irregularmente e o réu comparecer antes da consumação do ato a nulidade será sanada (Artigo 1570, do Código de Processo Penal). A nulidade também pode ser sanada mediante as formas previstas nos artigos 568 e 569 do Código de Processo Penal. Não há previsão legal mas a alínea n também é um caso de nulidade relativa que pode ser sanada bastando que haja um voluntário.

Tourinho Filho (2013) ressalta duas observações com relação a atos não estruturais ou atos não essenciais, quais sejam:

  • Não há nulidade sem prejuízo: Não há nulidade sem prejuízo, para que haja a declaração de nulidade deve haver um nexo que faça a ligação entre a imperfeição e o prejuízo das partes, se o ato atingiu o fim a que se destinava sem acarretar prejuízos não haverá nulidade, a menos que a nulidade seja absoluta , pois nesta o prejuízo é presumido.
  • Irrelevância do ato: Princípio que pode ser visto no artigo 566 do Código de Processo Penal: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”. Esse princípio vem a complementar o disposto no artigo 563 do mesmo diploma.

MOMENTO PARA ARGUIÇÃO DA NULIDADE

A argüição de nulidades decorrentes de imperfeições em atos acidentais se dará de acordo com as indicações presentes no artigo 571 do Código de Processo Penal, mas necessário é atentar-se a algumas modificações feitas nos procedimentos ordinário, sumário e do Tribunal do Júri, portanto, onde lê-se artigo 406 deverá se lido como artigo 411, §4º; onde lê-se artigo 500, devemos ler 403; onde está artigo 537, leia-se artigos 396A e 534; o inciso IV do artigo 571 já não é mais aplicável, já que não existe mais processo para a aplicação de medida de segurança por fato não criminoso; onde se lê artigo 447, leia-se artigo 463. Uma vez argüida a nulidade será ainda necessário verificar se a omissão ou o vício gerou prejuízo para uma das partes do processo e se o ato imperfeito implicou em prejuízo à apuração da verdade substancial ou à decisão da causa, se não houve a incidência de nenhuma dessas situações não há que se falar em anulação do ato.

Se a nulidade for uma das geradas pelas hipóteses do artigo 564, III, d e e, segunda parte, e g e h do Código de Processo Penal, o momento da argüição vem descrito no artigo 571 do mesmo diploma legal. Uma vez argüida a nulidade caberá ao magistrado analisar se mesmo imperfeito o ato atingiu a finalidade a que se propunha atingir e se a parte, mesmo que tacitamente, aceitou os efeitos gerados pelo imperfeito.

Quando estivermos diante de nulidade absoluta, mesmo que a sentença tenha transitada em julgado , poderá ser argüida em habeas corpus ou em revisão criminal, mas se absolutória, considerar-se-á sanada,pois não existem meio de impugnar uma sentença absolutória transitada em julgado, a revisão si caberá se for a favor do acusado e não em favor da sociedade (TOURINHO FILHO, 2013).

É dever do magistrado promover o saneamento da ação, ou seja, verificar se os atos que compõe a ação foram praticados de forma perfeita. Visando sempre afastar do processo as impurezas, limpando o processo e sanando-o. é dever do juiz promover à regularidade do processo, conforme apregoa o artigo 251 do Código de Processo Penal.

Ressalta-se que uma vez decretada a nulidade de um ato, os atos cnsequentes deste deverão ser anulados também, devido ao principio da causalidade ou consequencialidade, previstos no artigo 573, §1º do Código de Processo Penal.

Poderão fazer a argüição de nulidade o Ministério público (seja desempenhando papel de pólo ativo da ação, seja como custus legis), o querelante ou o Defensor. O assistente de acusação também poderá fazê-lo.

Mesmo que preclusas as vias para que a defesa possa se impugnar a nulidade se a defesa sofrer prejuízo em decorrência da nulidade, ainda será possível a impugnação por meio de habeas corpus ou por meio de revisão criminal, conforme exposto anteriormente.

Todavia deve ficar esclarecido que essa impugnação está subordinada às seguintes condições: (1) que a parte argüente não tenha dado causa à nulidade; (2) que a parte argente não tenha concorrido para a imperfeição do ato cuja imprestabilidade proclama; (3) que a parte argüente tenha interessa na observância da formalidade preterida (artigo 565 do Código de Processo Penal).

NULIDADE EM INQUÉRITO

O inquérito é uma peça meramente informativa, e por esse motivo não se fala em nulidade nesse caso. Uma possível irregularidade no inquérito não pode contaminar todo o processo, ou mesmo parte dele, pois ele nem mesmo guarda relação com a formalidade legal. Contudo, se um ato realizado durante o inquérito policial devesse ser praticado de maneira formal e não o foi, e=ele não poderá ser renovado em juízo, perdendo, portanto a sua eficácia.

Nos casos em que há envolvimento de prisão em flagrante a forma dos atos relacionados a ela é de extrema importância, uma vez que a liberdade de um indivíduo está em questão, uma vez não observadas tais formalidades, a prisão em flagrante fica desnaturalizada, mesmo valerá em casos de prisão preventiva.

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Bruna Calsolari

BIBLIOGRAFIA

MIRABETE, Julia Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Altlas S.A, 2002, p. 1379 – 1404.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manuel de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 533 – 549.

BARCELOS, José Cláudio Leão. Nulidades no Processo Penal. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3911/Nulidades-no-Processo-Penal. Acesso em: 14 Nov. 2015.

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