Exceções ao Princípio da Legalidade

  • CONFAZ (Convênio Nacional de Política Fazendária): tem competência nacional em todo o território nacional, apesar de alíquotas e benefícios de ICMS, que são estaduais. É uma exceção a legalidade, pois é convênio e não lei, as mercadorias circulam por todo o país, atingindo-o como um todo. O convênio é uma deliberação dos estados sobre alíquotas e benefícios.
  • Medida Provisória (artigo 62, CF): o Presidente da República legisla quando a matéria for urgente e comprovadamente relevante. Não é exceção ao princípio da legalidade. O STF decidiu que pode ser utilizada no sistema tributário nacional, desde que haja urgência e relevância na matéria.O STF entendeu que a medida provisória pode acatar impostos extrafiscais (II, IE, IPI, IOF – pode majorar alíquotas desses impostos e produz efeitos já na data de sua publicação, sem necessidade de aguardar a sua conversão em lei) e meramente ficais (nos demais impostos – produzirá efeitos somente se convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior que desejava produzir efeitos, ou seja, até o dia 31/12/2018 se quiser produzir efeitos no dia 01/01/2019). Tudo aguarda a conversão em lei, exceto os extrafiscais.
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Competência Tributária

Competência Tributária

 * Diferença entre competência e capacidade tributária ativa

Competência:

É outorga constitucional; é mandamento, É cláusula pétrea;

Tem natureza política;

A Constituição Federal não vai criar tributos, ela vai mandar os entes políticos, no âmbito das suas atribuições e competências instituam seus tributos respeitado o Pacto Federativo;

É indelegável: uma vez outorgada pela Constituição Federal de 1988 a competência tributária é intransferível e indelegável (intransferibilidade e indelegabilidade)

Capacidade Tributária Ativa:

Tem natureza meramente administrativa, representa arrecadação e fiscalização de tributos.

O ente político transfere a uma outra pessoa a vigilância da arrecadação. Exemplo: União (ente competente para instituir importo de renda pessoa física, delega a capacidade tributária ativa à Receita Federal do Brasil.

A União, ente competente para instituir imposto de renda pessoa física, delega a capacidade tributária ativa à receita federal do Brasil;

É precária (fenômeno da precariedade). O ente político competente pode a qualquer tempo revogar ou suprimir a capacidade tributária ativa

Atributos da Competência

A competência privativa ocorre quando apenas um ente político pode exigir o tributo. Exemplo: a União pode exigir imposto de importação, exportação, IPI, IOF, empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas, PIS, COFINS, CFLL.

O estado é ente competente para instituir ICMS, IPVA, ITCMD;

O DF e o município são competentes para instituir IPTU, ITBI, ISS.

A competência comum ocorre quando mais de um ente político, respeitado o Pacto Federativo, pode exigir tributo:

  • Taxas: podem ser instituídas pelas União, Estados, Municípios e Distrito Federal;
  • Contribuição de Melhoria: tem como fato gerador valorização imobiliária como resultado de obra pública, que pode ser cobrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Somente eles, não tem mais nenhum que possa instituir essa contribuição, não há exceção.

Competência Residual (artigo 154, I, CF)

A União (somente ela) pode mediante lei complementar, residualmente, instituir outros impostos desde que não sejam cumulativos e não tenham base de cálculo e fato gerador iguais aos já existentes. Exemplo: imposto sobre a propriedade de bicicletas.

Competência Cumulativa (artigo 147, CF)

A União pode, cumulativamente, exigir o recolhimento de tributos de competência dos estados e municípios quando os territórios federais não estiverem divididos entre municípios e estados.

Competência Extraordinária (artigo 154, I, CF)

A União pode instituir impostos extraordinários de guerra usando a sua ou competência de outros entes políticos. O fato gerador é guerra externa iminente ou declarada, não comportando convulsão civil. Aqui é permitido que a União invada a competência de outros entes da federal. Podendo haver bitributação nessa espécie de competência, trata-se de situação excepcional. Exemplo: Cobrança de IEG e ICMS que incidem sobre o mesmo fato gerador. Dois entes diferentes cobrando tributo sobre o mesmo fato gerador.

A União pode fazer uso do bis in idem que também recebe o nome de dupla tributação, um ente político exigindo dois tipos tributação sobre o mesmo fato gerador, ou seja, aqui um único ente exige duplamente tributos sobre o mesmo fato gerador, e não dois entes como no caso da bitributação. Exemplo: União cobra IR e IEG.

Somente o IEG pode ser alvo de bitributação e dupla tributação.

Observação: somente a União detém todas as competências existentes.

Sujeito Ativo: é o ente político competente (artigo 114, CTN). Competente é o que exige o recolhimento do tributo.

Sujeito Passivo: é o contribuinte ou o responsável. O contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, ele quem pratica o verbo descrito em norma, realiza o fato gerador descrito na norma. Já o responsável não é contribuinte, mas entra na relação como responsável por quitar o tributo, mediante previsão expressa em lei.

 Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar (artigo 150, CF)

  • Artigo 150, I, CF: fala da legalidade ou princípio da reserva legal, prevendo que somente a lei pode instituir, majorar ou extinguir tributo, como regra.

Exceções: decreto presidencial ou decreto executivo. Exemplo: Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF que são extrafiscais, ou seja, extrapolam a natureza meramente arrecadatória. Atuam como controladores da economia = majorar alíquotas.

  • CIDE- Combustíveis: Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Pode aumentar, estabelecer, restabelecer a alíquota.
  • Decreto do Prefeito: atualizar, monetariamente, a base de cálculo do IPTU, que só pode ser realizada por meio do estudo da Planta Genérica de Valores (PGV). Ele não pode aumentar alíquota ou aumentar a base de cálculo, ele pode atualizar a base de cálculo com base no PGV. Deve respeitar o índice oficial de inflação, súmula 160, STF.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Honorários Advocatícios

Os honorários podem ser divididos nas seguintes espécies:

  • Honorários Convencionados: são aqueles acordados diretamente com o cliente, preferencialmente através de um contrato escrito. Nesse caso, leva-se em consideração a moderação, a tabela e o código de ética para o seu arbitramento.

Salvo estipulação em contrário, recebe-se 1/3 do valor acordado ao início do processo, 1/3 quando da sentença e 1/3 após o término da sua atuação, porém esse cronograma de pagamentos não é obrigatório.

Vale dizer que o contrato de honorário é título executivo extrajudicial e que é permitida a compensação de créditos desde que esteja prevista no contrato, conforme dispõe o artigo 48, §2º do Código de Ética;

  • Honorários Arbitrados: são aqueles determinados pelo juiz em decorrência de contratação de forma verbal e recusa do cliente em pagar os honorários. Nessas situações, o juiz levará em consideração a tabela de honorários e os elementos do Código de Ética. Outra situação em que haverá honorários arbitrados é no caso de beneficiários da assistência judicia diante da impossibilidade da Defensoria Pública;
  • Honorários de Sucumbência: são os honorários fixados pelo juiz ao término da ação ao advogado vencedor da ação e são pagos pela parte vencida (parte sucumbente na ação). O Supremo Tribunal Federal decidiu que os honorários de sucumbência pertencem aos advogados, salvo previsão contratual que disponha de forma diversa.

Os honorários de sucumbência não integram o salário ou a remuneração do advogado, dessa forma, não são considerados para fins trabalhistas ou previdenciários.

Observações Importantes

Honorários ad exitum/ contrato com cláusula quota litis: é uma forma de contratação onde o advogado estabelece a título de honorários uma porcentagem do proveito obtido pelo cliente.

São três as principais características dessa forma de contratação: (1) contrato escrito, pois é uma cláusula que deve estar presente em contrato escrito; (2) esses honorários são recebidos em dinheiro (em espécie); (3) trata-se de um contrato de risco, pois o advogado somente receberá se ganhar a ação. Nos honorários ad exitum, pode-se cobrar até 30% do proveito, enquanto nos honorários comuns a praxe é de cobrar de 10% a 20%. A OAB permite isso por conta do risco assumido pelo advogado. Trata-se de espécie de prática bastante comum na área trabalhista.

  • Honorários em Bens: é permitido receber honorários em bens? Regra geral, não é permitido, pois pode muito facilmente extrapolar a regra da moderação. É possível apenas se o contrato fizer previsão de pagamento dessa maneira e se o cliente não tiver condições de pagar o valor acordado em dinheiro, sendo que ambos os requisitos são cumulativos.

Prazo de prescrição para a cobrança de honorários (artigo 25 do Estatuto da Advocacia): é de 5 anos a partir do término da relação profissional. Tem que se verificar o momento em que a relação profissional findou. A renúncia ou revogação da procuração encerram a relação profissional, bem como a desistência ou a transação, o trânsito em julgado da decisão que fixar honorários arbitrados e sucumbenciais, o término do contrato, o término da prestação de serviço extrajudicial.

O artigo 25 do Estatuto da Advocacia estabelece o prazo que o cliente tem que cobrar o seu advogado, ou seja, para ingressar com uma ação de prestação de contas. O prazo para essa ação também é de 5 anos.

Recebimento de honorários através de cartão de crédito: até pouco tempo atrás essa opção não era admitida, porém, o artigo 53 do novo código de ética passou a permitir, desde que o advogado não se utilize dessa ferramenta como um diferencial, um meio de publicidade para o seu escritório.

Não é permitido receber honorários através de duplicata ou letra de câmbio. Todavia, é permitido receber honorários por meio de cheque ou nota promissória, pois a duplicata ou a letra de câmbio quem emite é o próprio escritório e isso não é permitido. Já o cheque e a nota promissória são emitidos pelo cliente, não havendo, dessa forma, impedimento para que seja forma de pagamento de honorários advocatícios.

E fatura e boletos bancários? Depende, somente será permitido esse meio de pagamento se o contrato entre advogado e cliente fizer previsão do pagamento de boleto e desde que o boleto faça menção de que em caso de inadimplemento não será levado a protesto.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Incompatibilidade e Impedimento

Previsão legal: Artigos 28 e 30 do Estatuto da OAB

O artigo 29 do Estatuto da OAB trata de exclusividade. As pessoas elencadas nesse artigo exercem a advocacia exclusivamente no cumprimento de suas atribuições. Exemplo: advogado geral da união, que exerce a advocacia exclusivamente para cumprir suas atribuições; procurador geral;  defensor geral; diretor jurídico de órgão da administração pública.

“Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.”

Incompatibilidade: o artigo 28 é taxativo ao tratar das atividades incompatíveis com a advocacia. Exemplo: membros da mesa do poder legislativo; membros do Ministério Público, policiais; militares na ativa; gerentes ou diretores de instituições financeiras, seja pública ou privada. Falar em incompatibilidade significa falar de proibição total ao exercício da advocacia.

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;        (Vide ADIN 1127-8)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”

Impedimento: é a proibição parcial ao exercício da advocacia, logo, as pessoas elencadas no artigo 30 do Estatuto da Advocacia podem exercer a profissão de advogado, entretanto, o farão com certas limitações, restrições, possuem um impedimento. Temos dois incisos no artigo 30, o inciso I fala de servidores públicos de uma forma geral e o inciso II fala dos membros do poder legislativo. O servidor público pode advogar exceto contra a Fazenda Pública que o remunera ou a qual esteja vinculado, ou seja, deve-se verificar se é um servidor municipal, estadual ou federal. E se integrar uma autarquia, verificar se é municipal, estadual ou federal. Os membros do poder legislativo podem advogar, exceto contra ou a favor de pessoas jurídicas de direito público.

“Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.”

Observações Importantes:

  1. O parágrafo único do artigo 30 do Estatuto da Advocacia dispõe que o advogado que também é docente em curso de Direito inclui-se em hipótese de exceção à regra de impedimento prevista no inciso I. Exemplo: professor de direito de universidade federal pode atuar como advogado em ação contra a União.
  2. Se o sujeito for membro do poder legislativo, estaremos diante de hipótese de impedimento. Entretanto, se ele for membro da mesa do poder legislativo, estaremos diante de uma situação de incompatibilidade.
  3. O afastamento temporário da atividade incompatível não afasta a incompatibilidade. Exemplo: um juiz de direito que solicita afastamento não pode exercer a advocacia durante o seu período de afastamento. Todavia, juiz aposentado pode voltar a exercer advocacia.
  4. O exercício de atividade incompatível com a advocacia impossibilita inscrição na OAB como advogado e como estagiário. Se já for advogado e passar a exercer atividade incompatível, temos que analisar se passou a exercer essa atividade em caráter definitivo ou não. Se for em caráter definitivo, estaremos diante de uma hipótese de cancelamento. Se for em caráter temporário, estaremos diante de uma hipótese de licenciamento (não suspensão, pois suspensão é punição).

Ética e Estatuto da Advocacia – Honorários Advocatícios

Previsão Legal: artigos 22 a 26 do Estatuto da OAB; artigos 48 a 54 do Código de Ética; artigo 14 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB.

I – Moderação: o primeiro ponto a ser observado para fixar honorários é moderação. Além da moderação devemos observar a tabela de honorários, fixada pelo Conselho Seccional da OAB, CADA Conselho Seccional corresponde a um Estado, o que significa que cada estado tem a sua tabela de honorários, não existe tabela de honorários nacional, ou tabela de honorários do conselho nacional. Essa tabela funciona como sendo o piso dos honorários. O terceiro ponto é o código de ética, que estabelece elementos para a fixação de honorários, como: complexidade, tempo despendido para a realização da atividade, a competência e o renome do advogado também influenciam nos honorários do advogado, situação econômica do cliente.

II – Tabela de Honorários: a competência para fixar a tabela de honorários é do Conselho Seccional da OAB. Cada Conselho Seccional corresponde a um estado do Brasil, por isso, cada estado possui uma tabela de honorários. Vale dizer que os honorários advocatícios devem ser pautados pela tabela de honorários, não podendo ser inferior ao que ela estabelece.

III – Código de Defesa de Ética e Disciplina: estabelece elementos que todos os advogados devem levar em consideração ao estabelecer a tabela de honorários, quais sejam: observar o valor da causa, o local de prestação de serviços, a complexidade do caso, a experiência e renome do advogado, a situação econômica do cliente.

O advogado que arbitrar honorários abaixo do piso comete o chamado aviltamento de honorários, o que somente é permitido em situações extremamente excepcionais.

Observações Importantes

O artigo 30 do Novo Código de Ética trata de advocacia pro bono (prestação de serviços jurídicos de forma gratuita, eventual e voluntária). Ela somente poderá ser prestada para instituições sociais sem fins lucrativos, associados da sociedade de advogados da qual o advogado representante faz parte e para pessoas naturais que não tenham condições de contratar um advogado sem comprometer a sua subsistência.

A advocacia pro bono não pode ter fins políticos, não pode visar a captação de clientela ou de causas, não pode ter como finalidade a publicidade do escritório. O provimento 166/15 do Conselho Federal da OAB trata da advocacia pro bono, que dispõe que não é permitido para o advogado para a mesma pessoa esse tipo de serviço e serviços remunerados. Apenas será permitido atuar de forma remunerada para a mesma pessoa após três anos do caso em que atuou como pro bono.

Ainda como base no provimento supramencionado, existe previsão que não é permitido vincular advocacia pro bono a serviços remunerados.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Sociedade de Advogados

Recentemente houve alterações nesse ponto da matéria e foi acrescentada a sociedade unipessoal de advocacia.

Sociedade Pluripessoal de Advogados: para dar nome a uma sociedade de advogados, basta o nome ou o sobrenome de um dos sócios, acompanhado de expressão que deixe claro que se trata de uma sociedade de advogados.

Sociedade Unipessoal de Advogados: para dar nome a uma sociedade de advogados unipessoal, é necessário o nome completo ou parte do nome do titular, acompanhado pela expressão “Sociedade Individual de Advocacia”.

É permitido manter o nome do sócio falecido na razão social da sociedade, desde que o ato constitutivo da sociedade permita essa possibilidade, ela deve estar prevista no contrato social.

Nome fantasia: não é permitido nome fantasia em uma sociedade de advogados. Exemplo: “Caminho do Sucesso Advogados”, ”Liga da Justiça”.

Registro da sociedade: as sociedades de advogados necessitam de registro no Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil correspondente ao local da sede da sociedade de advogados para adquirirem personalidade jurídica.

Responsabilidade na sociedade: a responsabilidade na sociedade de advogados, regra geral, será subsidiária e ilimitada. Isso quer dizer que responderão primeiramente pelas dívidas da sociedade os bens da sociedade e, depois, os bens dos sócios e associados de forma ilimitada.

Filial de uma sociedade de advogados: é permitido montar uma filial desde que seja em outro estado. Constitui pré-requisito para a abertura de uma filial  que todos os sócios promovam sua inscrição também no local da filial.

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Ética e Estatuto da Advocacia – Atividades Privativas de Advocacia

Previsão legal: artigos 1º ao 5º do Estatuto da Advocacia e a primeira parte do regulamento geral.

São atividades privativas de Advocacia:

  • Assessoria e consultoria (que envolve elaboração de pareceres) na Área Jurídica. Além disso, também podemos incluir a diretoria jurídica e a gerência jurídica;
  • Visar atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (não somente contratos, mas também estatutos), exceto no caso de microempresas e empresas de pequeno porte, que dispensam a assinatura de advogado. Vale informar que advogados de juntas comerciais ou que trabalhem para órgãos a que a junta esteja vinculada não podem revisar contratos e atos de pessoas jurídicas;
  • Postular em juízo. Exceções: (1) Habeas corpus; (2) Justiça do Trabalho: se a questão tratar a respeito do Tribunal Superior do Trabalho, deve-se lembrar de que nesse caso a presença do advogado é exigida, trata-se de uma exceção da exceção (súmula 425 do TST); (3) Juizado Especial Cível (Lei 9.099/95) dispensa advogado em causas cujo valor não ultrapasse 20 (vinte) salários mínimos, desde que não seja necessário ingressar com recurso. No caso dos Juizados Especiais Criminais o mesmo não é válido, pois a presença de advogados se faz necessária;

Observações Importantes:

  1. O exercício efetivo da advocacia se dá com a prática de pelo menos cinco atividades privativas no decorrer do ano;
  2. Se um não advogado praticar uma das atividades acima, isso é exercício ilegal da profissão e os atos praticados por esse sujeito são considerados nulos.

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