Exceções ao Princípio da Legalidade

  • CONFAZ (Convênio Nacional de Política Fazendária): tem competência nacional em todo o território nacional, apesar de alíquotas e benefícios de ICMS, que são estaduais. É uma exceção a legalidade, pois é convênio e não lei, as mercadorias circulam por todo o país, atingindo-o como um todo. O convênio é uma deliberação dos estados sobre alíquotas e benefícios.
  • Medida Provisória (artigo 62, CF): o Presidente da República legisla quando a matéria for urgente e comprovadamente relevante. Não é exceção ao princípio da legalidade. O STF decidiu que pode ser utilizada no sistema tributário nacional, desde que haja urgência e relevância na matéria.O STF entendeu que a medida provisória pode acatar impostos extrafiscais (II, IE, IPI, IOF – pode majorar alíquotas desses impostos e produz efeitos já na data de sua publicação, sem necessidade de aguardar a sua conversão em lei) e meramente ficais (nos demais impostos – produzirá efeitos somente se convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior que desejava produzir efeitos, ou seja, até o dia 31/12/2018 se quiser produzir efeitos no dia 01/01/2019). Tudo aguarda a conversão em lei, exceto os extrafiscais.
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Jurisprudência e Súmulas

 

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência nasceu com o Common law inglês, que foi desenvolvido para ir contra os costumes locais que não eram comuns. Para combater a isso o rei enviava juízes que presidia os júri e constituiu um sistema de regras e tribunais separados. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da equidade.

A palavra jurisprudência provém do latim  jurisprudentia, apresentando três significados diferentes. 1. a palavra jurisprudência indica o estudo da Ciência Direito; 2. em sentido lato, jurisprudência refere-se ao conjunto das decisões dos Tribunais, e abrange tanto a jurisprudência uniforme quando a contraditória; 3. em sentido restrito, jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes.

   Conceito de jurisprudência no olhar de alguns doutrinadores:

Paulo José da Costa Jr. anota que “hoje em dia, a jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto das decisões que emanam dos Tribunais, ao proclamarem o Direito, aplicando a lei no caso concreto”.

 André Franco Montoro ensina que “jurisprudência, como fonte formal de direito positivo, é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes”.

Maria Helena Diniz, “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas e casos semelhantes, constituindo uma normal geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas”.

Miguel Reale, “Forma de revolução do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

Podemos concluir que jurisprudência é o conjunto de decisões iguais nos tribunais. Assim, uma decisão isolada não pode ser jurisprudência. Não se pode confundir com uma sentença. Sentença é uma decisão individualizada, aplicada em um caso concreto, enquanto jurisprudência é um conjunto de decisões.

Miguel Reale, ressalta que “o Direito jurisprudencial  não se forma através de uma ou três sentenças, mais exige uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência. Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certos números de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento”.

A jurisprudência surge da interpretação e aplicação da lei, realizada pelos magistrados. Diz-se firmada quando se torna codificado o entendimento de certa matéria, passando a ser decidida sempre do mesmo modo.

 A jurisprudência como fonte do Direito

No sistema jurídico da commom  law, a jurisprudência tem uma importância na formação e manifestação do direito, sendo certo que o procedente judicial traz a certeza no êxito de qualquer caso levado ao judiciário.

No sistema jurídico codificado, mostra-se sendo como uma fonte de consultas e estudos, tento em vista que os juízes não são obrigados a segui a jurisprudência, mesmo tratando-se de decisões reiteradas, pois não se constitui como norma imperativa ou como fonte do direito positivo.

Existem muitas discussões sobre considerar a jurisprudência como fonte de direito. Tércio Sampaio Ferraz Jr.  por exemplo,  não admite a jurisprudência como fonte do direito: “Em suma, a jurisprudência, no sistema romanístico, é, sem duvida, fonte interpretativa da lei, mas não chega a ser fonte do direito. No caso de criação normativa praeter legem, quando se suprem lacunas e se constituem normas gerias, temos antes um caso especial de costume. Restariam, talvez, como exemplos de fonte genuinamente jurisprudencial, alguns casos de decisões contra legem que existem sobretudo na área do direito do trabalho; este, por sua natureza específica, voltada não tanto à regulamentação de conflitos, mas a uma verdadeira proteção ao trabalhador, permite a constituição de normas gerais com base na equidade”.

Por este lado a doutrina nega a jurisprudência como fonte do direito. Porém, na medica em que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que o juíz deve recorrer à analogia e aos princípios gerais de direito para suprir as lacunas da lei, forçoso é se reconhecer a função de jurisprudenciana produção de direito. Ora, se com fulcro no citado artigo 4º, o juíz pode suprir as lacunas da lei, não se pode negar que surge por intermédio da atividade intelectual do magistrado uma criação do direito. Surgindo dessa decisão casos iguais, apresenta-se a jurisprudência como verdadeira fonte do direito.

Podemos concluir que a jurisprudência se evidencia como verdadeira fonte do direito. Muito embora a jurisprudência não integre a lei, em muitos casos cumpre uma função de complemento, corrigindo as lacunas da lei. Fica nítido que a lei não pode prever todas as hipóteses concreta,  neste caso, a jurisprudência surge como verdadeira fonte subsidiária da lei.

Além da referida conclusão, ressaltamos que nos últimos anos a evolução do sistema jurídico atribuindo importante função da jurisprudência, vez que passou a trazer, em alguns casos, conteúdo normativo. A Emenda Constitucional n.45/04 consagrou definitivamente no sistema jurídico pátrio o efeito vinculante na construção jurisprudencial.

Costumes e Diferenciação de Jurisprudência

Apesar de muitos doutrinadores e estudiosos terem tendência a entenderem que jurisprudência seria ou poderia ser uma forma de costume, criando-se o termo “costume judiciário” ou “costume jurídico” em oposição ao costume popular definido como:

Hábito comum aos membros de um grupo social. Resulta da prática de preservar as idéias e ações, de geração a geração. Os costumes variam muito de um lugar para outro e de um grupo para outro. Variam também através da história de um mesmo grupo. A pessoa que viola um costume de seu grupo pode ser punida, embora de modo informal. Os outros membros do grupo podem evitá-la, ou excluí-la de suas atividades. Mas não existem leis contra a violação dos costumes.(sinônimos: habito, pratica, rotina, uso)

E neste ponto que definimos a diferenciação da jurisprudência e do costume, pois a jurisprudência apresenta-se por constituir-se de decisões (uniformes, positivas e/ou contrapostas) sobre a mesma matéria, diferindo dos costumes que forma-se pela repetição, prática ou hábito de fatos individuais.

Por definição de André Franco Montoro ensina-se que “jurisprudência é o conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos semelhantes”, Se seguida a definição de Maria Helena Diniz que traz um pouco mais detalhado o termo jurídico onde “jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas” somando se a estas podemos ainda incluir inúmeras outras definições como a de Marcus Claudio Acquaviva que define que a Jurisprudência surge da interpretação e aplicação da lei, realizada pelos juízes e Tribunais…,firmada quando torna-se pacifico o entendimento de determinada matéria, passando a ser decidida sempre do mesmo modo”, assim pode-se traçar que as semelhanças de decisões de tribunais para casos semelhantes resultam na efetiva criação da   jurisprudência enquanto o costume (vide definição citada anteriormente) restringe-se a atos individuais.

Desta maneira seguindo as denominações traçadas por André Franco Montoro de três características que diferenciam o costume à jurisprudência, onde:

“1. O costume é a criação da consciência comum do povo e pode originar-se de qualquer setor da coletividade. A jurisprudência é obra exclusiva de um setor apenas da comunidade: dos juízes e tribunais.”

“2. O costume nasce naturalmente, como decorrência do exercício de direitos e obrigações. A jurisprudência decorre de decisões sobre os casos em conflito.”

“3. O costume é espontâneo; a jurisprudência é refletiva: provém do trabalho de reflexão dos julgadores, que recorrem a noções técnicas e a métodos peculiares de investigação e raciocínio.”

O termo costume jurídico do latim consuentudine, no Costume Jurídico, ou direito consuetudinário são as denominações usuais de uma das formas mais antigas de revelação do direito, podemos entender que o costume é a forma mais antiga de elaboração da norma jurídica, possivelmente a primeira.

No direito antigo o costume atuava em larga projeção e expressão, pois devido á escassa função legislativa e ao numero limitado de leis escritas. E é norma jurídica que resulta de uma pratica generalizante, uniforme, e constante, que deriva juridicamente obrigatoriedade.

 Em conformidade aos doutrinadores e características já identificadas e definidas, temos ainda a definição de que o costume caminha com inúmeras repetições de atos individuais, que podem ser transmitidos de geração para geração, incluindo muitas vezes um caráter antropológico e social aos atos jurídico, pois definitivamente, o costume pode trazer deveres e consequências a quem não o cumpre, no entanto, não podem configurar-se como uma lei e não atendem poder que defini ato coercitivo consequencial ou resolutivo da aplicação da lei para o nosso ordenamento jurídico.

Desta, temos que a diferença entre a lei e o costume pode ser encontrada em vários critérios, entre eles: Quanto à origem, a origem da lei é sempre certa e predeterminada, emana de  um órgão do Direito legislado, e tem sua linha de atividade marcada no espaço e no tempo, e sua competência já esta em previsto, onde os órgãos competentes ou o órgão elaborador da lei integra o processo legislativo, pelo poder de iniciativa, pela sanção ou pelo veto.

Portanto, a origem da lei, não gera duvidas enquanto sua marca no espaço e tempo e nem quanto ao órgão responsável por editá-las, ao contrário, Direito costumeiro ou COSTUME não tem origem determinada e certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira precisa ou predefinida. Geralmente não é possível saber de onde e como surge um uso ou hábito social, e por que tal prática ocorre, e por que, aos poucos, este se converte em hábito jurídico, em uso jurídico.

Para maior compreensão o “Direito costumeiro” ou o costume, nasce por toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, desde a sua origem, se reveste de segurança e de certeza. Onde a característica quanto à forma de elaboração. se origina de um órgão certo como, na sua formação, obedece a trâmites prefixados. Com referencia às várias espécies de normas legais, e ao modo de sua elaboração.

A forma é outro critério distintivo. Verificamos que a existência da lei ocorre quando de sua publicação e desta maneira temos que é sempre escrita, enquanto que o Costume ou Direito costumeiro é Direito não escrito.

O direito Brasileiro é definido em direito pelo positivo enquanto na Inglaterra o direito anglo-saxão definido como “Commom Law” é um direito baseado nos costumes de uma sociedade, sendo que assim o direito é mantido e resultante destes costumes, ainda no Direito Filipino, ou melhor, no Ordenamento Filipino este determinava na falta de leis em regulamentação de uma matéria os conflito jurídicos deveriam e seriam passiveis de solução por estilos da Corte ou Costumes e com a promulgação da Lei conhecida como Lei da Boa-Razão o costume era considerado com fonte subsidiária do direito se seguisse os preceitos de:  ter e ser de Boa Razão; não ser contrario a lei; ter ocorrência de mais de 100 anos.

O costume é constituído por elemento objetivo e subjetivo onde o objetivo é a repetição contínua e o subjetivo é a convicção dou consciência social, convicção de que o costume social é obrigatório e de interesse da comunidade.

E enquanto o direito positivista integra pela LEI , e inclui sua eficácia aos usos e costumes, assim temos, que no Brasil o costume continua desempenhando função relevante na experiência jurídica de nossos dias, não sendo, porém, igual o seu papel em todas as disciplinas ou como em outros países.

Em nosso ordenamento, onde verificamos uma força maior do Direito costumeiro em certos ramos que em outros, ou para a solução de determinados problemas, como é o caso do Direito Comercial e do Direito Internacional.

Desta temos, que de maneira mais generalizante no Brasil a Lei é positiva, e a jurisprudência é resultante de um conjunto de decisões uniformes de juízes e tribunais (sendo as mesmas à favor ou contrárias) em respeito a algum determinado assunto ou matéria na qual se inclui o caráter de costume por identificar-se habitual pratica na utilização da mesma como fonte de direito para aplicar a lei nas decisões de casos concretos

Em distinta pratica do costume jurídico (costume) que é também chamado de direito não escrito e em relação à lei pode ser visto segundo a lei, além da lei ou contra a lei.

Súmulas

Definição: As súmulas são decisões semelhantes tomadas pelos Tribunais que são emitidos através de enunciados, deixando clara a decisão a respeito de certo assunto (matéria). Não tem força de lei.

Origem da palavra: A palavra súmula vem do latim summula, que tem como significados: resumo, breve resumo, pequena suma, que quando traduzida para o mundo do Direito passa a ter a definição citada acima.

 Surgimento: Surgiu aqui no Brasil no ano de 1963, por meio de uma emenda que previu a “Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal”, para facilitar a organização desse órgão.

Atualmente: As súmulas só são formuladas a partir de decisões reiteradas, possuindo grande importância para o Direito, representando uma importante forma de manifestação do Direito. Elas possibilitam até uma uniformidade das decisões do Poder Judiciário.

No nosso sistema jurídico as decisões tomadas pelos órgãos superiores não precisam necessariamente ser respeitadas pelos inferiores, sendo as causas julgadas de acordo com a lei e a interpretação de cada um, mediante a sua consciência. Nos sistemas que usam como base a common Law ocorre justamente o contrário, os órgãos inferiores são obrigados a respeitar essa hierarquia de decisões.

   Muitos estudiosos do Direito acreditam que a tendência futura é uma aproximação entre o sistema anglo- saxão e o baseado na common Law, constituindo o sistema de direito ocidental, pois ambos estão adquirindo características uns dos outros.

Espécies de Súmulas

  • Ordinária: É aquela formulada pelos Tribunais para deixar clara sua posição mediante determinada matéria, mostra uma posição reiterada dos.
  • De uniformização de jurisprudência: Foi prevista nos artigos 476 ao 479 do Código de Processo Civil. Tem como função evitar diferentes decisões e interpretações dentro dos Tribunais, fazem parte de precedentes que devem ser analisador pelos órgãos fracionários do tribunal.
  • Impeditiva de recurso: São aquelas que “bloqueiam” a possibilidade de apelação, quando a sentença estiver de acordo com a súmula proveniente do Supremo Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
  • Vinculante: Possui obrigatoriedade, natureza de norma jurídica e vigência temporal, tem como função melhorar e facilitar o nosso sistema jurídico favorecendo maior aplicação do Princípio de Igualdade e segurança. Não possui eficácia geral, existe diferenças entre força de lei e efeito vinculante. Podem ter duas designações:
  • Inaugural: É aquela que possui relação com algum objeto constitucional.
  • Terminativa: É aquela que indica o final da vigência de um enunciado, podendo ser classificada como: revisional (referente a revisão de algum enunciado) ou revogatória (tem como função o cancelamento de alguma súmula.

Bibliografia

  • Teoria do Direito – Paulo Hamilton Siqueira Jr

  • Lições preliminares de direito – Miguel Reale