Exceções ao Princípio da Legalidade

  • CONFAZ (Convênio Nacional de Política Fazendária): tem competência nacional em todo o território nacional, apesar de alíquotas e benefícios de ICMS, que são estaduais. É uma exceção a legalidade, pois é convênio e não lei, as mercadorias circulam por todo o país, atingindo-o como um todo. O convênio é uma deliberação dos estados sobre alíquotas e benefícios.
  • Medida Provisória (artigo 62, CF): o Presidente da República legisla quando a matéria for urgente e comprovadamente relevante. Não é exceção ao princípio da legalidade. O STF decidiu que pode ser utilizada no sistema tributário nacional, desde que haja urgência e relevância na matéria.O STF entendeu que a medida provisória pode acatar impostos extrafiscais (II, IE, IPI, IOF – pode majorar alíquotas desses impostos e produz efeitos já na data de sua publicação, sem necessidade de aguardar a sua conversão em lei) e meramente ficais (nos demais impostos – produzirá efeitos somente se convertida em lei até o último dia do exercício financeiro anterior que desejava produzir efeitos, ou seja, até o dia 31/12/2018 se quiser produzir efeitos no dia 01/01/2019). Tudo aguarda a conversão em lei, exceto os extrafiscais.
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Fontes do Direito da Seguridade Social

Saúde para todos, assistência para quem precisa e previdência para quem paga.

Fontes nesse caso são os veículos introdutórios de normas jurídicas, ou em outro nome, fontes formais do Direito.

Há dois tipos de fontes formais, as primárias e as secundárias.

São fontes formais primárias os instrumentos que podem inovar o ordenamento jurídico, no sentido de criar direito novo, obrigação nova, proibição nova, faculdade de agir nova. As fontes secundarias tem por função regulamentar, explicitar, criar procedimentos para a fiel execução das normas primárias criadas. As fontes secundárias são basicamente os atos administrativos normativos.

Fontes primárias

  • Constituição: Define o que é seguridade (artigo 194), e estabelece os regimes jurídicos das subáreas que compõe a seguridade social, estabelece os princípios informadores (artigo 194, p.u). Financiamento (artigo 195), benefícios. Em suma, a CF traz a definição de seguridade social, os princípios da seguridade social, trata sobre financiamentos e benefícios.

A CF foi criada no processo de redemocratização, onde as instituições encontram-se muito fracas e cada grupo queria fazer valer seu posicionamento na Assembleia Geral Constituinte, o que resultou em um texto bastante detalhado no campo da seguridade social.

Irredutibilidade dos benefícios, presente no artigo 194 da CF, não significa que o benefício jamais diminuirá, mas sim que o valor estará sujeito a reajustes.

  • Emenda Constitucional: Trata-se de fonte válida do direito social, o que não pode é mudar o catalogo de direitos e garantias individuais, mas a respeito dos coletivos poderão ser alvo de emenda constitucional, podendo as emendas à constituição constituir fonte para o direito de seguridade social, desde que respeite-se a proibição do retrocesso em matéria de social, ela pode ser entendida com um limite ao poder reformador, todavia, com moderação. Ex: EC 20/98, EC 41/03, EC 29/?.

  • Lei Complementar: Lei que cumpre dois requisitos cumulativos, o formal e o material, o formal é o quórum que é de maioria absoluta de cada uma das casas, e o material é a vinculação de matérias especificas presentes na Constituição, não há matéria que por sua natureza intrínseca seja disciplinada por lei complementar. O artigo 202 da CF fala de previdência complementar ou previdência privada (artigo 202), que deve ser vinculada através de lei complementar, cujo número de LC 109/01, aposentadoria de pessoas com deficiência (artigo 201, p.1) LC 142/?.
  • Leis ordinárias: Trata-se de fonte válida e é a regra geral, é lei votada por maioria simples. Ex: lei 8213/91 que trata de plano de benefícios, lei 8212/91 que chama lei de organização de custeio da seguridade, que regula as contribuições, lei 8742/93 que é a lei orgânica da assistência social, lei 8080/90 que instituiu o SUS.
  • Medida Provisória: Pode ser fonte de medida provisória, a ideia de urgência é a antítese da ideia do planejamento que é um princípio absoluto do sistema previdenciário, os efeitos desse sistema são sentidos ao longo do tempo, ou seja, há uma forte intuição de que um sistema previdenciário deveria ser resolvido às pressas. A medida provisória tem esses requisitos de relevância e urgência, mas entendeu-se que o próprio Congresso decidirá se existem esses caráteres, observados os limites presentes na EC 42, elas podem constituir uma fonte de direito previdenciário.

Fontes Secundárias: Essas fontes não podem ficar além nem aquém daquilo que vem disposto nas fontes primaria do direito previdenciário. Tem função limitada dentro do sistema, quando em relação às fontes primárias.

  • Atos administrativos
  • Decretos (artigo 84, IV, CF): Expedir decretos para a fiel execução da lei. EX: Dec. 3048/99
  • Instruções normativas
  • Portarias
  • Pareceres normativos

Cabe à lei complementar criar apenas novas fontes de custeio da seguridade social, no entanto, o COFINS, poderia ser criada por lei ordinária, portanto, vale como lei ordinária, pois é formalmente lei complementar, de modo que não cumpre os dois requisitos (formal e material) para ser tratada como lei complementar. Se uma lei de matéria complementar  for tratada como lei ordinária, esta será considerada inconstitucional.

Ou seja, se uma lei complementar for criada visando sobre matéria que não são de reserva de lei complementar, esta assumirá caráter de lei ordinária, podendo ser, portanto, revogada ou modificada por lei ordinária, a exemplo da lei complementar 70/91. Todavia, se uma matéria de reserva de lei complementar for tratada por lei ordinária esta será inconstitucional.